律师眼中的融资讲解.pptx

律师眼中的融资 —————初创企业融资风险的法律控制 主讲人：大律司创始人黄德华 深圳市人民政府智库专家 深圳市罗湖区律师公益联合会会长 深圳市罗湖区人民政府法律顾问 深圳市罗湖区政协委员 引言 初创型企业没有了注册资本的限制，实缴资本变认缴资本，省去了验资的程序，（目前中国有五十多家“一元公司”）一个公司的“生”已经是问题。 初创企业的“存”却是个问题。正是因为初创企业的起点低了，许多企业在银行贷不到款。银行的“惜贷”现象，使得初创企业融资成为最大的问题。一个企业要在市场胜出，首先融资。但是融资成功也是个既喜又忧的问题。2016年仅裁判文书网上公布的融资纠纷125例，这个数据仅仅为审理终结的纠纷。实际中的融资纠纷不胜枚举。如何做好企业融资的法律风险控制？在此我提供7点建议。 融资成功带来股权稀释和权利保有的问题 企业间的相互借贷，可能被认定为无效 公司间借贷中出借人的风险 如何采取合法的形式进行企业间的借贷，从而避免法律风险 委托贷款中委托人存在的法律风险 委托贷款中借款人的法律风险 信托贷款存在的法律风险 1.融资成功带来股权稀释和权利保有的问题 这是王石的问题，也是马云的问题，是中国所有企业的问题。 为了解决这个问题，在公司法发达的英美，双层股份制已是一项基本制度且广为市场所接受，它灵活性、可以吸引市场上不同风险偏好的投资者，便于公司通过发行股份进行融资。 双层股份制，即公司发行普通股和优先股。优先股是相对于普通股而言的具有某种特别权利的股份。创办人和核心团队可以持有优先股，优先股可以决策权优先、分红优先等。 目前，我国《公司法》是要求所发行股份同股同权、同股同利。《公司法》第127条规定，股份公司股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。《公司法》第104条规定，股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。 我国公司法体系留给股份设计安排的空间很小，但还是有一些可以设计的空间： 而且我国已经有此趋势，并且有类双层股权结构的设计，京东刘强东就利用这类双层股权架构，实现了对京东的绝对控制。 我国《公司法》将公司分为有限责任公司与股份有限公司，有限责任公司的股东权益通过股东出资额来表示，股份有限公司的股东权益通过股东认购的股份来表示。对于股份有限公司，由于股份种类的分类制度不被法律认可，导致无法通过股份种类分类设计来帮助公司管理层股东实现对公司的控制权。 但是，对于有限责任公司，我国《公司法》则留下了操作的法律空间，根据《公司法》第43条的规定，有限责任公司股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是公司章程另有规定的除外。这也就意味着，从制度层面来讲，有限责任公司管理层股东可以在公司章程中就其出资额所对应的表决权特别设计，包括引入复数表决权制度，给予管理层股东的出资额多倍的投票权，进而放大其对公司重大决策的控制权。 2企业间的相互借贷，可能被认定为无效? 企业之间的借贷行为因违背相关法律规定，有可能被认定为无效。根据中国人民银行《贷款通则》“第六十一条各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。” 《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同……”的规定，企业之间不得办理借贷或变相借贷融资业务，企业之间签订的这种合同为无效合同。 如：约定不论盈亏一方均固定收回本息的联营行为;约定一方向企业投资，但不论企业是否盈利，均固定收回本息的投资行为等，在实践中都将会被认为是变相借贷行为而归于无效。 3.公司间借贷中出借人的风险? 出借人有可能丧失担保利益。在企业间的借贷行为中，因借款主合同无效而导致担保无效，对出借方是重大风险。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”因此，一旦借款合同被认定无效，担保合同作为从合同也会被认定无效。出借人将无法获得或获得的担保利益将会大打折扣，在借款人无法偿还本金的情况下，出借人在一定程度上将丧失收回本金的保证。 4.如何采取合法的形式进行企业间的借贷，从而避免法律风险? （一）委托贷款 根据中国人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》：“……托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。商业银行开办委托贷款业务，只收取手续费，不得承担任何形式的贷款风险……”的规定