轮正当防卫与防卫过当.docx

试论正当防卫与防卫过当的限度聂莉媛（山东大学经济学院，学号：S1500020042）摘要：正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，它是公民实现自卫和保护国家、社会公共利益及他人合法权益的强有力武器。但是法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到排除和制止社会危害性的目的，如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。防卫限度是区分正当防卫与防卫过当的关键，是正当防卫成立的上限，因而是正当防卫理论的核心。本文结合正当防卫制度的立法宗旨，阐明正当防卫必要限度的涵义及其界定，超过限度的性质问题，以及正当防卫的限度与特殊防卫权的关系。最后提出几点正当防卫在司法实践中适用的建设性意见。关键词：正当防卫；防卫过当；防卫限度引言正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度它在打击违法犯罪、鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争方面发挥了积极的作用。我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把法律武器，是我们每一位公民都应该做到的。 面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法行为所可能带来的侵害，是公民的一项法定权利。正当防卫的防卫限度一直是正当防卫制度的核心问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线，几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及必要限度之判断。我国《刑法》第 20 条对正当防卫及防卫过当作出了规定，明确所应承担的责任。但刑法对“明显超过必要限度”的界限不清晰。造成在司法实践中认定正当防卫和防卫过当行为的不一致。刑法理论和司法实务界围绕着正当防卫的限度等问题，依然存在着争论，这种争论直接影响着司法的实践。因而，在这种背景下，为了适应全社会同违法犯罪作斗争的需要，研究我国刑法中的正当防卫中的限度问题，是有其必要性和迫切性的。构建和完善正当防卫防卫限度评判体系，不仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。一、正当防卫根据我国刑法第二十条的规定，正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。这一规定表明，正当防卫的目的，是制止不法侵害，保护合法权益。正是基于这一目的，防卫的限度仅以有效地制止住不法侵害为限，因而它有益于社会，是合法行为。正当防卫的目的性、有限性、合法性正是该行为最本质的特征。只所以把“有限性”作为其本质特征之一，是因为防卫的限度直接关系到行为的正当与过当，因而也是衡量防卫行为是否合法的重要标志。正当防卫既是我国刑法确立的一种法律制度，同时又是法律赋予公民的一项权利。要保障公民充分有效地行使这项权利，必须首先明确正当防卫的构成条件，从我国刑法的立法精神可见，正当防卫的构成条件是：（一）正当防卫成立的起因条件正当防卫成立的起因条件是必须有不法侵害行为的发生，对合法的行为不能实施防卫；其次，不法侵害行为必须是真实存在的，而不能是假想的、想当然的。如果没有不法侵害，而行为人误认为有不法侵害的发生而实施防卫，则构成假想防卫，假想防卫不是正当防卫，如果行为人的主观上没有过失，则按意外事故处理。但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫，例如：贪污罪、渎职罪等等。不具有紧迫性和攻击性的犯罪一般不适用正当防卫制度。对于动物的加害动作予以反击，原则上系紧急避难而非正当防卫。对于无民事行为能力人、限制民事行为能力人和精神病人所实施的侵权行为是否可以进行正当防卫？通常认为，如果其侵权行为已经具备了下列正当防卫的其他条件，应当认为可以进行正当防卫，但是有时应当根据具体情况来分析对待。只有对那些带有一定紧迫性的不法侵害行为才可以实行正当防卫。所谓带有紧迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在进行的带有暴力性、破坏性的，形成防卫紧迫感的侵害，这类侵害往往会给客体造成严重的损害。对于轻微的、不会给合法权益造成严重损害的一般违法行为，不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解、劝阻、或其他方法来解决。（二）正当防卫成立的时间条件正当防卫成立的时间条件是必须对实际存在而又正在进行的不法侵害才能实施正当防卫。它包括以下两个方面的含义：第一，不法侵害必须是客观实际存在的，而不是主观想象的或推测的侵害。如果由于认识上的错误，在不法侵害行为并不存在的情况下，凭主观想象或推测有不法侵害发生而实行防卫，而给他人造成伤害的不属于正当防卫。第二，不法侵害行为必须是正在进行的。也就是说，不法侵害行为已经开始实施，但又尚未结束。不法侵害正当进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵