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《礼记》的法理思考 王 波。 一 引论 文题中的“法理”二字，乃取广义解。盖因世易时移，且现代意义的法律和法治 本身就是舶来品。我在这里无意把中国古代关于法律的思想一一剪切，作为现代法治 的注脚，得出“《礼记》中也有限制行为能力人之规定云云”的结论 (“悼与耄，虽有 罪不加刑焉”曲礼上)。①我的兴趣在于厘清并找寻《礼记》的内在理路，以“本我” 而非“非我”的立场考察之，以期“同情的理解”。因此，《礼记》之法必异于现代之 法，故用“法理”这一口袋式的概念称呼之。当然，我们也可以把文题换为“《礼记》 的法文化思考”，如果我们同样认为法文化是个有着强大张力的概念的话。 《礼记》(《小戴礼记》，下同)反映的大都是春秋战国时期士以上阶层的各方面规 制，②但《礼记》作者复杂，他们的生活年代从战国到西汉乃至东汉都有。这就导致了 一 个问题：纵然《礼记》主观写的是春秋战国，但它实际反映的是什么时期?民国学 者杨鸿烈先生是把它当作汉代史料加以研究阐释的。③我认为，这恐怕是个无法一刀切 的问题，好在中国古代社会在很多方面(包括礼法)都几千年相对稳定，我们不如把 · 苏州大学法学院2003级硕士研究生。 ① 如果通观《礼记》的话，我们会发现这是仁、礼思想的必然逻辑结果，是研究《礼记》的 “末”，而非“本”。有趣的是，“悼与耄，虽有罪不加刑焉”的规定可能比现代中国大陆刑法(台湾 地区刑法有老年人的限制行为能力之规定)的限制行为能力人的规定更具有逻辑自洽性。因为它不 但规定了未成年人的限制能力，也规定了达到一定年龄的老年人的限制能力。同理，我们在学习研究 《礼记》时，也不能把礼等同于民法，如作为《礼记》中最重要部分的治丧文化，既是现代民法所没 有的。我还想在这里申明一点，作为在现代语境下写作的本文，所谓“《礼记》的法理思考”本身就 有把法律思想从作为整体的礼中切割下来的意义趋向，但这恐怕是不得不然的无奈之举。我们无法完 成时代场景的回归，则只能尽量保持并呵护它的原貌，以作“第二等好”。 ② 诚然，《礼记》也为庶民在某些方面进入礼社会开了口子，并在一些地方论及庶人。单以 “曲礼下”篇而言就有两处：“问庶人之子，长，日：‘能负薪矣’；幼，日：未能负薪也。… 庶人之 挚匹。”具体原由，后文另述，此处不表。 ③ 杨鸿烈：《中国古代法律发达史》(上册)，北京：商务印书馆，]930，14。 一 45— 研究生法学 2004年第3期(总第59期) 《礼记》看作是对中国古代社会的一个整体性研究，其误差当不太大。@ 另一个应该注意的问题是《礼记》的内容到底是真实情况的忠实记实还是孔儒对 理想境界的一种幻想?毋庸置疑，《礼记》中很多方面都是历史的真实写照，但也不尽 然，如： 诸侯无故不杀牛，大夫无故不杀羊，士无故不杀犬，庶人无故不食珍。 (《王制》)父为士，子为天子、诸侯，则祭以天子、诸侯；其尸服以士服。 (《丧服小记》) 食三老五更于大学，天子袒而割牲，执酱而馈，执爵而酯，冕而摁干， 所以教诸侯之弟也。(《乐记》) 甚至他们自己也承认有些规矩只能是主观建构而没有实效的，如：公日： “今之君子胡莫行之也?孔子日：“今之君子，好实无厌，淫德不倦，荒怠傲 慢，固民是尽，午其众以伐有道，求得当欲，不以其所。昔之用民者由前， 今之用民者由后。今之君子，莫为礼也。”(《哀公问》) 由是观之，《礼记》也是理想和现实的混生物。接下来的问题是，这种参杂在《礼 记》中的理想成分我们应如何对待?它们对现实社会有无影响?他们是虚妄的东西还 是能成为人心中的道德准则，要求人们该如何行事?或者在人们没有这样做的时候产 生一种自我心理谴责(知道自己的行为没有符合“礼”)?若是后者的话，这种理想也 未尝不可以作为一种影响实然的应然来分析。 在下面的几节中，我将对礼的本体和社会作用，《礼记》所欲图达致的差序治理以 及把《礼记》中的礼社会和古罗马社会进行比较分析，尝试