刑法中违法性本质理论的法理展开.pdfVIP

第 28卷第 2期 宿 州 学 院 学 报 V01．28，NO．2 2013年 2月 JournalofSuzhouUniversity Feb．2013 doi：10．3969／j．issn．1673—2006．2013．02．003 刑法中违法性本质理论的法理展开 高诚刚 安庆师范学院文学院，安徽安庆，246133 摘要 ：从对刑法规范根本属性 的理解、刑法机能 (目的或任务)的认识和主观违法性要素 (主观 的正 当化要素)的选 择 以_及行为与结果 的判 断等 四个方面进行初步探 究，指 出刑法 中违法性本质理论 的不 同学说之 间存在根本分歧 的 根源在于学者们不同的刑法哲学观和方法论 ，即不 同学说分别建构于不 同的法理基础。 关键词：违法性；刑法规范；刑法机能；主观违法性要素；行为与结果 中图分类号：D914 文献标识码 ：A 文章编号：l673—2006(2013)02一O0O8—04 所谓违法性，指行为根据法的见地不能允许 的 性论与客观违法性论 (传统 的客观违法性论与新客 性质 。所谓违法，意味着在对法的关系中行为是无价 观违法性论 )、形式违法性论与实质违法性论 (法益 值的，在这个意义上 ，可 以说对行为的法的无价值判 侵害说、规范违反说与二元说)、行为无价值论 (人的 断。违法性是犯罪的成立要件之一 ，是一切犯罪需要 违法论)、结果无价值论 (物的违法论)与危险无价值 共 同具备的性质L1j2。违法性 (Rechtswidrigkeit)和 论和违法二元论 (折中说)、二元行为无价值论 、二元 不法 (Unrecht)以不 同意义使用[2]l踮。另外 ，能否承 结果无价值论与新行为无价值论等不同学说 。下面， 认一般的违法性与刑法的违法性的区别 ，学者之间 笔者从不同学说之 间的争论焦点切入 ，初步揭示刑 意见还有分歧 。日本学者西原春夫认为 ，“违法”一 法中违法性本质理论学说的根本分歧 ，从而为探寻 词 ，有用于一般的违法性 的意义的场合与用于刑法 刑法中违法性本质理论 的理论基础进行逻辑上 的 的违法性的意义的场合 。一般的违法性，是违反作为 铺垫 。 全体的法秩序的情况 ；刑法的违法性 ，是违反刑法规 首先 ，关于主观的违法性论与客观的违法性论 范的情况[1J2。笔者赞同西原春夫的主张。 的学说分歧。马克昌教授指出，主观的违法性论与客 违法性 区别于构成要件该 当性 ，也有别于责任。 观的违法性论的分歧在于如何理解法规范以及违法 在德、日刑法三元递进式犯罪论体系中，行为的违法 判断的对象[3；陈兴 良教授则认为，对违法性的判断 性是判断犯罪是否成立的重要条件之一。违法性是 是否包括主观的要素在内，有主观的违法性论和客 犯罪论体系中刑法评价的第二阶段 ，其主要任务是 观的违法性论的对立[{；而韩国李在祥教授却认为 ， 对符合构成要件 的行为从实质的、客观的角度判断 关于违法性 的评价方法 ，存在客观 的违法性理论 是否违法。因此 ，违法性在德、日国家刑法中占有十 (objectiveReehtswidrigkeit)与主观