实用主义的法官法理学——透视霍姆斯大法官的司法哲学.pdfVIP

· 29 · 理论法前沿 实用主义的法官法理学术 透视霍姆斯大法官的司法哲学 李 霞 摘 要：奥利弗 ·W．霍姆斯是美国法理学与司法史上的一个里程碑，历经百年，他的司法 哲学仍然意义深远地影响着美国的法律思想与司法实践。在霍姆斯的司法哲学理论中，法官 的首要职责是遵守代表多数方的立法，即使立法存在缺陷；然而，对立法机构的尊重，并不是因 为法院缺乏发现事实的能力，而是法官在裁判时不得依赖个人对事实的认知。在其撰写的司 法意见中，霍姆斯为言论 自由与结社所做的辩护与其对优势社会力量或立法的尊重之间存在 着矛盾。正是古典的司法 自制理论与狭义的司法能动主义，共同构成了霍姆斯的实用主义法 理学，这是一种美国法律本土背景下的法官法理学。 关键词：霍姆斯 法官职责 司法 自制 实用主义 中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673—8330(2015)04—0029—09 法官，作为一个掌握专门技艺的职业，在实现司法职能时，如何避免司法权的滥用?这不仅是—个涉及法 官职业的实践问题，还是—个可以在宪法语境中讨论的理论问题，或者，在某种意义上，根本就是一个宪政问 题。对这一问题的回答，不同的人或许因各 自的经验与逻辑、甚或直觉与偏好而形成不同的认知与理解。 作为法学家的霍姆斯，撰写了英美法律史上的经典著作—— 《普通法》，当然还包括其他一些有影 响的学术文章。在取得同代人无法企及的学术成就后，霍姆斯却转而投身司法实践，成为美国历史上最 具影响力的联邦最高法院大法官之一。作为大法官的霍姆斯，撰写了大量司法意见，其中所蕴含的司法 哲学对涉及言论 自由、人身保护、联邦主义、实质正当程序的法律以及司法 自制观念等产生了意义深远 的影响。作为致力司法实践的哲学家，霍姆斯的司法意见中渗透着一位法律人对社会现实的深刻哲学 洞察与反思；他的影响与成就超越了美国法律史上的其他所有伟大人物，至少在法律学术界与法律职业 界 ，是引人注 目和众所周知的。 本文研究得到2011年教育部哲学社会科学研究后期资助项 目“现代西方法理学研究”(项 目编号 11JHQO16)及2011年北京市优秀人 才培养资助项 目“中国司法的现实主义转型研究”(项 目编号2011D0o9o020o0002)的支持，且为以上项 目的阶段性研究成果。 [作者简介]李霞，中国社会科学院法学研究所副研究员，法学博士。 ① 参见 RichardA．Posner，Foreword：Holmes，63BrooklynLawReview7，8(1997)．这篇文章是理查德 ·A．波斯纳法官于1996年 l1月15日在布 鲁克林法学院举办的“百年之后的 《法律的道路》：霍姆斯对现代法理学的影响”研讨会上发表的演讲的修订本。对霍姆斯司法哲学的意义 与影响的评价，亦可参见RoscoePound，JudgeHolmes’ContributionstotheScienceofLaw，34HarvardLawReview449(1921)(霍姆斯 “不仅仅 引领了当代美国法律思想，尤其是，他塑造了具有当代典型特征而区别于往昔的方法与思想”)；FrederickPollock，AdMultosAnnos，Co1．Law Review439(1931)(“从宽泛意义上讲，霍姆斯对普通法的所做所为，除了明显的技术差异外，非常类似于萨维尼对现代罗马法的贡献”)；Ben． jaminCardozo，Mr．JusticeHolmes，44HarvardLawReview682，684(1931)(“对于所有法科学生以及所有人文社会科学的学生而言，他[霍姆 斯]今天仍然是我们这个时代法理学领域最伟大的哲学家和预言家，也是诸多时代最伟大的哲学家和预言家之一”)。 · 30· 北方法学 第9卷总第52期 从司法意见中探究霍姆斯的司法哲学，是一种 自然的研究路径，②但仅仅依赖正式的或官方的表达 形式而获得的认知，却有可能既不全面也不充分，因为他的法律思想通常最早萌芽在私人书信中，在经 过思想的交流与碰撞之后，方以完