逮捕的正当法律程序(调整纲要后稿件)剖析.doc

逮捕的正当程序研究 ——以司法审查为视角 社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。 只要这种权力运用适当,这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也有可能被滥用。而假如它被人滥用,那么任何暴政都要甘拜下风。 ——丹宁勋爵 摘要：本文试图从程序正义特定视角出发，考察我国的审查逮捕司法化改革实践成效，通过对于审查逮捕的主体、条件、程序、司法救济等四个方面的具体制度的比较研究，解读审查逮捕中正当法律程序原则及具体规则要求，并由此提出质疑在我国当下的司法体制中，重构所谓的由法官主导的司法授权及司法审查的可行性与合理性？在解构照搬西方的司法授权、司法审查、司法救济的模式的移植难以实践的情况下，提出应当立足于当下推行审查逮捕司法化方面的改革，如审查逮捕公开听证试点、听取辩护人意见试点、羁押必要性审查试点等，提出审查逮捕的新型正当程序模式，推行逮捕与羁押分离审查、强化辩方审前介入与部分引入审查逮捕阶段的控辩对席审查模式。 关键词：审查逮捕、羁押、司法审查、正当程序 长期以来，重打击犯罪、轻人权保障，重犯罪控制、轻正当程序执法思想，引导着我国的司法实践也左右了刑事诉讼的制度设计。很大程度上，我国的刑事诉讼法体并没有完整的针对强制侦查等涉及公民重大权益的活动的权力制约规则，也缺乏对于程序违法的救济与制裁途径。毋庸置疑，我们整个刑事诉讼的重心在于侦查阶段，因为之后的审查起诉、法庭审判都是建立于侦查取证的基础之上。但是整个法规范体系内对于侦查活动的程序制约或空白或空洞，着实让人捏着一把冷汗。2013年刑事诉讼的修法，一大亮点是将保障人权写入总则，一定程度上彰显了我国在法治文明化方面的进步，并配套建立或完善了相关具体制度，表征之一——就是集中在对于逮捕的条件和审查程序的修改和完善，明确并完善逮捕的实质条件，同时在程序方面凸显了审查逮捕的公开化、司法化。诸如新刑事诉讼法第86条应当讯问及听取意见的规定，第91条逮捕后应当立即送看守所羁押及告知家属的规定，第93条羁押必要性审查的规定等，一定程度上改变了以往单方面强调打击轻保障的做法。但是如何在侦查阶段实现立法承诺的当事人权益保障，尤其是如何与国际通行的司法审查原则，以及其背后的正当程序理念接轨，仍然还是一个尖锐的矛盾与复杂的任务。 第一章 概念的界定与梳理 1.1 逮捕及相关概念辨析 由于各国立法中表述与界定的差异，以及对于强制措施的功能定位的差异，逮捕一词可以说存在多种表现形式，如 “有证逮捕”、“无证逮捕”、“普通逮捕”、“紧急逮捕”、“住地逮捕”、“当场逮捕”、“现行逮捕”等等，莫衷一是的说法。从比较法的角度对于逮捕概念存在较大分歧，一方面逮捕在不同的语境完全存在不同的意义，比如在我国的逮捕通常是就拘留后的是否必要继续羁押的由检察机关进行的审查，但是在日本是遵从严格的双重审查制——即对于拘留与逮捕实行相对独立的司法审查，并且实行拘留前置主义，逮捕是独立于拘留的司法审查。更遑论及英美国家中的司法令状主义，逮捕令往往是作为临时性的控制人身自由的措施，逮捕令甚或可以背书保释。在英美国刑事司法中的逮捕的司法令状主义还存在基于警察必要进行现场处置的紧急情形、经当事人同意、一目了然法则等例外，其实实践中少量的逮捕是通过取得事先签发的令状，基本采取司法授权其审查形式也是极为简易，但对于逮捕后及时移交法官对是否必要羁押进行严格司法审查。另一方面即便相同的语义下具体的逮捕制度设计也存在的极大差别，且往往根植于不同司法环境形成了独具特色的制度，在其他国家没有可以类比的侦查到案和审前羁押程序，如法国的扣留与拘留制度，英美的人身保护令制度，德国的羁押强制复审制度等。这其中,有的是批准程序,或叫“程序要件”的差别所致;有的是逮捕条件,或叫“实质要件”的不同所致。 1.1.1广义的逮捕与狭义的逮捕概念 本文对于逮捕的界定，区分为广义与侠义两个方面。从最广义的角度逮捕，即生效判决确定之前，所采取任何强制剥脱或限制人身自由制度均纳入本文逮捕程序研究的范畴，这既包括有事先授权的逮捕和无事先授权的逮捕，也包括公权力机关实施的逮捕也包括公民逮捕。从狭义的角度逮捕，属于刑事诉讼法规范的一项人身羁押的强制措施，即“是由法律指定的执法机构依照正当的法律程序,针对可能判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取的有时限羁押、剥夺其人身自由的最严厉的刑事强制措施。”。在我国的刑事诉讼法上，强制措施均是基于诉讼保全的必要而采取的对人的基本权利之侵害，具体包括了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。而这其中完全剥夺人身自由的严厉措施就包括了监视居住、拘留、逮捕三项，取保候审属于限制人身自由的措施，