保证合同保证期间新析一.docVIP

保证合同的保证期间新析一 　　摘要：保证期间是保证制度中的一项重要内容，探讨和研究保证期间有极其重要的意义。保证期间就是指保证合同同当事人的约定或依法律推定在主债务履行期届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。保证期间既非诉讼实效期间，亦非除斥期间，而是保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间。本文对保证期间的理论与相关立法进行较为深入的探讨，并对立法提出若干修改建议，以期对我国立法和实践有所裨益 　　前言 　　保证是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。(《担保法》第6条)保证作为债权的一种担保方式，属于人的保证，对于资金融通和商品流通发挥着举足轻重的作用。由保证的概念，可看出保证本质上是一种债，是保证人和债权人合意的结果。保证人为债务人提供保证，往往是出于对债务人的信任而与债权人达成合约的。在我国，保证的方式有两种，一般保证和连带责任保证(担保法第16条)。 　　我国担保法第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立合同。”这样规定主要是基于保证合同的性质而作出的。众所周知，保证合同具有无偿，单务性，如果不以书面形式固定下来，在发生纠纷时，难以认定保证是否成立，难以确定保证债务的发生，当然也难以保障合同当事人的各自合法利益。 　　保证期间作为保证合同的一项必要内容，我国担保法15条已作出规定。保证期间关系着保证人是否承担保证责任，债权人在债务人不能清偿其债务时能否在保证人身上实现债权等。因此关于保证期间的性质，自从我国《担保法》出台后，引起了学术界的一度争鸣。2000年《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)的公布完善了《担保法》的有些规定，增加了保证法的可操作性，使有关保证期间的争议有所减少，然而《保证法》和《担保法解释》对保证期间进有益的探索，下面笔者将从保证期间的概念，分类，意义，性质，我国关于保证期间的现行立法缺陷及其对策等方面进行系统讨论，希望这将对保证制度的立法与实际操作的不断完善有所裨益。 　　一，保证期间的概念，分类及意义 　　(一)保证期间的概念 　　1，保证期间，有一种观点，将其等同于保证责任期间，即保证人应承担保证责任的起讫期间。后半句“保证责任期间即保证人应当承担保证责任的起讫期间”是正确的，无庸置疑，然而将保证期间与保证责任期间等同，实属概念混淆。 　　保证责任有狭义，广义之分。狭义的保证责任是指保证人应当实际承担保证债务即在保证期间内，从债权人向债务人提起诉讼或申请仲裁后，经强制执行债务人的财产仍不能清偿债务时(在一般保证中)或债权人向保证人主张权利时(在连带责任保证中)起保证人清偿债务人债务的义务。广义的保证责任是指保证合同成立时产生的，保证人应当承担的在主债务履行期届满时债权人的债权不受清偿时的义务。因而保证责任期间也有广义，狭义，其概念不再赘述。保证期间是债权人与保证人约定的，一般情况下是从主债务履行期届满后开始的，因此很明显不同于广义的保证期间。在一般保证中，保证期间的起算一般是从主债务履行期届满时开始的，而狭义的保证责任期间是从债权人向债务人通过提起诉讼或申请仲裁要求偿还债务未果时，才开始计算的。这正是保证人享有先诉抗辩权的缘故。在连带责任保证中，由于保证人无先诉抗辩权，所以连带责任保证保证期间的起算点与狭义保证责任期间的起算点极易重合，然而并不能说二者等同。因为保证期间是不变期间，而保证责任期间会随着债权人向保证人主张权利，引起保证债务诉讼时效期间的发生，此时连带责任保证期间已无存在意义，保证之债转化为普通之债，由于诉讼时效期间是可变的，那么狭义的保证责任期间也是可变的，同时，《保证法》第25条第2款规定，“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任;……”第26条第2款规定“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”只是说明保证责任产生于保证期间内，而不能说保证期间是保证责任的存续期间，与保证责任期间等同于保证期间是同样的道理。 　　如果将保证期间和保证责任期间混淆，会引导学理上对保证期间的探讨走向误区。如“……A，一般保证的保证期间应当从法院判决或仲裁裁决生效后强制执行无效果之日起算起(考虑到保证人此时所享有的先诉抗辩权)……”正是混淆概念的结果，这样势必使学者对保证期间的理解更加模糊，同时也是与《担保法》第25条第1款相违背的。 　　2，那么怎样给保证期间下个定义才算合理呢。一个严谨的概念对于保证期间的正确理解和定位至关重要，通过对两则概念的澄清，笔者可以对保证期间下这样的概念;保证期间是保证合同当事人的约定或依法律推定在主债务履行届满后，保证人能够容许债权人主张