2014年新起点系统强化班刑法测试题答案.docVIP

2013年国家司法考试新起点周周考模拟测试 刑法（一）参考答案 1、BCD（2010—2—52）。 （1）真正（纯正）不作为犯 A、概念：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。如遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪、拒绝提供间谍犯罪证据罪等。 B、判断标准：看刑法给该罪名设定的规范是不是义务性的规定，如果是义务性的规范，不履行的就构成真正不作为犯。至于不履行作为义务的方式，既可以是积极举动，也可以消极静止。例如，对重病的妻子不管不问导致死亡，或者将重病的妻子抛弃在街道上导致死亡，前者是消极静止，后者是积极举动，但因刑法对遗弃罪设定的是义务性的规范，故构成真正不作为犯。 （2）不真正（不纯正）不作为犯 A、概念：既可由作为构成犯罪，又能由不作为构成犯罪，当由不作为构成犯罪时，即是不真正不作为犯。 B、作为的成立条件：第一，行为是积极举动，不是静止不动；第二，该行为举动具有直接导致实害结果的类型特征。例如，陈运将自己的刚出生的孩子用毒鼠强毒死是作为犯，但如果是将其投入深山老林就会因为仅仅产生了危险但没有直接导致实害结果的类型特征而不能构成作为犯罪，而是不作为犯罪。 不作为的成立条件： 首先，有作为的义务 作为义务的来源： a、法律、法规明文规定的义务。对危险物的管理义务，例如对饲养的宠物、对机动车；对他人危险行为的监督义务，例如，对孩子，对幼儿园的学生。 b、职务、业务要求的义务。如消防人员、警察。 c、法律行为引起的义务。合同行为；自愿接受行为：指某项法益处于危险境地时，行为人自愿承担保护义务，使法益的保护依赖于行为人时，行为人就有继续保护的义务。 d、先前行为引起的义务。行为人的某种行为使刑法所保护的法益处于危险状态时，行为人负有排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务。例如，成年人带儿童外出游泳，负有保护儿童生命的义务。 第一，正当防卫行为不会成为先行行为而导致作为义务，但如果不救助会导致过当结果，则负有防止过当结果发生的义务，如不履行防止的义务，则构成防卫过当。 第二，紧急避险行为会成为先行行为而导致作为义务。 第三，犯罪行为可以成为先行行为而导致作为义务。 一是如果故意犯罪中加重结果成立结果加重犯或者另成立重罪的情形，即法律规定了结果加重犯或者转化犯的情形，不产生作为义务。例如，非法拘禁使用暴力致人死亡的情形，前者法律明确规定成立故意伤害罪的结果加重犯，后者法律拟制为故意杀人罪一罪。 二是如果故意犯罪中加重结果没有规定加重法定刑或者不成立重罪，按一罪处理罪刑不相适应，而且先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则行为人有防止另一法益受侵害的义务。例如，非法采伐珍贵树木砸伤他人后，采伐者具有救助义务；如果故意不救助导致他人死亡的，数罪并罚。 三是如果侵犯的是同一法益，或者后者侵害的法益包容了前者侵害的法益，只能从一重罪论处。例如，故意伤害他人后，产生救助他人的作为义务，但不履行救助义务，对死亡结果具有故意时，仅成立故意杀人罪。 其次，有履行的能力（从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断） 再次，不履行造成或可能造成危害结果 第一，具有结果回避可能性 第二，行为需真诚努力履行，但不要求冒着生命危险去履行 最后，与对应的作为犯罪具有等价性 参考因素：作为义务的性质及程度高低，行为人支配危险发展的程度高低。 A选项中，即使甲救助乙，乙也的死亡结果也不可避免，不符合结果回避可能性的要件，A选项错误；B选项属于不履行因犯罪行为而引起的作为义务，构成不作为犯，且根据上述阐述，两罪并罚；C选项中，甲带小孩出门，产生保证小孩安全的义务，当小孩处于危险状态时，甲有救助的义务，但其因为嫌脏而没有救助，构成不作为犯；D选项中，甲乱扔烟头的行为引起了甲的作为义务，其不履行作为义务产生损失，构成不作为犯。 2、BCD（2008—2—52）。 （1）条件说（基本公式：无A即无B） A、条件说的限定： 第一，A指的是实行行为，实行行为是指对法益产生现实、紧迫危险的行为。如果对法益不创设实际危险的，则属于日常生活行为，其偶然产生的危害结果不属于刑法上的因果关系。如劝说行为。如果对法益没有产生现实紧迫的危险，不属于犯罪的实行行为，即使产生危害结果也不是构成要件上的实害结果，不属于刑法上的因果关系。例如，甲尾随乙，欲行抢劫，相距五十米，乙发现后主动将钱包丢在地上，然后逃跑。因为甲尾随行为不构成实行行为，故两者之间不存在因果关系。 第二，B指的是现实危害结果。刑法上只讨论现实危害结果是由谁造成的，不讨论假设的结果。例如，甲将乙砍成重伤，即使送往医院也会死亡，在送往医院的途中发生交通事故致乙身亡，乙死亡的结果与甲砍杀的行为不存在刑法上的因果关系，因为由甲砍死乙的结果只是一个假设的结果，交通事故至