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商业租赁中抵押权人的同意函是否必需？ (2014-09-30 16:54:21) 转载▼ 标签： 分类： ???? 在房地产或商业经营领域，经常会遇到租赁大型物业的情形，而对于此类大型物业往往存在抵押问题。当租赁物业存在抵押或者租赁后发生抵押的情况下，承租人一般会要求抵押权人出具同意出租人将物业出租的同意函，这个同意函的效力如何？是否为必需？ ??? 抵押权人同意函的法律依据 ??? 抵押权人同意出租的同意函应该发轫于《城市房屋租赁管理办法》第六条规定：“有下列情形之一的房屋不得出租：……（七）已抵押，未经抵押权人同意的；……”但随着2011年《商品房屋租赁管理办法》的施行，《城市房屋租赁管理办法》同时废止。 ??? 现行法律规定的依据为《城市房地产房屋抵押管理办法》第三十七条第二款：“经抵押权人同意，抵押房地产可以转让或者出租。” ??? 抵押权人同意函对租赁合同效力的影响 ???? A、租赁在前，抵押在后。租赁关系发生在抵押权成立之前，无论抵押权实现与否或者所有权如何变动都不会影响承租人承租权利的正常行使。而且此种情形也不受《城市房地产房屋抵押管理办法》第三十七条第二款的约束，而根据《物权法》的规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，将已抵押的房屋出租并不会影响抵押权的任何效力，不会对抵押权人产生不利影响，没必要取得抵押权人的同意。 ??? B、抵押在前，租赁在后。抵押权如发生在租赁关系成立之前，此种情形下，是否需要抵押权人出具同意函呢？未协调抵押权人出具同意函会对租赁合同双方当事人带来哪些法律风险？ ??? B1不会影响租赁合同的效力。《城市房地产房屋抵押管理办法》属于建设部制定并颁布，性质上属于部门规章，即使租赁合同法律关系双方当事人违反其规定，也不会影响租赁合同本身的效力。 ??? B2商业风险。抵押房产出租是否未经抵押权人同意出租抵押房产是否会对抵押权人造成不利影响？《城市房地产房屋抵押管理办法》第三十九条第二款：“抵押人对抵押房地产价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿的范围内要求提供担保。抵押房地产价值未减少的部分，仍作为债务的担保。”但从《城市房屋租赁管理办法》的废止来看，因租赁产生房产价值减少的可能非常小而且实际上也难以估算。 ??? 抵押权人同意函（承诺函）内容分析 ??? 抵押权人的同意函作为沿袭下来的一贯做法，如果仅仅包含同意出租人出租房产的内容实际意义并不大。要想保障承租人的权利必须超出“同意出租”的范畴，对抵押权人设定一些权利限制，因此抵押权人的同意函称之为承诺函更为贴切。抵押权人在与房产出租人之间存在两个法律关系：一是主债权债务关系；二是从属于主债务的抵押关系。因此，抵押权人既是抵押权利人，又是债权人，对其享有的权利存在以下两种可能的处分方式：一是在债务清偿期内可将债权转让与他人，因抵押权从属于主债务，债权转让的，抵押权将一并转让；二是作为抵押权人与债权人，在实现抵押权时，有权就抵押物的交换价值优先受偿。 ????以银行作为抵押权人为例，同意函（承诺函）可以包括：我行（B银行）已知悉A（出租人）欲将其所有并抵押给我行的位于XX的房地产（房产证号；土地证号）出租给贵方。我行现同意A将上述房地产出租给贵方，认可A与贵方所签署租赁合同。如我行需在租赁合同履行期内实现抵押权，或者转让抵押物对应之债权，我行将在行使抵押权或转让债权时告知抵押物买受人或债权买受人上述租赁事实，并要求[s1]?抵押物买受人或债权买受人确保、承认A与贵方所签订的租赁合同继续有效。” ??? 如此约定的同意函（承诺函）在一定程度上规避了可能存在的风险。但同时必须看到这种承诺中存在两个不可回避的问题：1、如发生债权转让，鉴于合同的相对性，新的债权人并没有履行本承诺的义务；2、如抵押权实现时，抵押物实现会进行拍卖。尽管以上两种情形时承诺人对承租人构成违约，但本同意函并未约定任何违约责任。理论上讲，可以约定抵押权人未履行此等承诺的违约责任。但抵押权人作为租赁关系中没有直接利害关系的第三方，尤其是抵押权发生在租赁关系成立之前的情况下，出具同意函并不会对其权利造成实质影响或损害，但假如同意函中的违约责任，可能将成为对抵押权人权利和利益实质性限制，抵押权人很可能选择拒绝。因此，在抵押权人同意函中约定违约责任并不现实。 ????比较可行的办法是在租赁合同中约定出租人A确保租赁合同能够有效履行的义务并约定相应的违约金：“该物业除向B银行办理1200万元抵押外，不存在其他抵押，A已经取得B行同意出租并确保本租赁合同不受其行使抵押权影响的函件。A承诺，如果届时抵押权的行使导致租赁合同不能继续履行时，A负责妥善解决，如不能解决导致租赁合同解除的，按第四个五年年租金的两倍支付违约金。” ??? 对