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法学新论 关于 《海商法》修订的若干思考 文／陈铭 摘 要：众所周知，海商法和其他学科相比，还是一个比较年轻的学科，国内对海商法的研究基本上还是 “拿来主义”，具有独创性的深层次的研究较为缺乏。虽然在促进海上运输和经济贸易的发展方面，发挥 了里 程碑的作用，也为我国海事法院审理数以万计的海事案件提供 了法律依据。但经过航运及海事司法实践的检 验 ，一些缺陷与不足 已显露出来，因而，如何顺应时代发展的要求，根据我国国情适时地修改 《海商法》 ，已 成为学界 司法界及实务界密切关注的问题，下面就是针对其中三项制度的不足的浅析。 关键词：建遣中船舶的抵押权 ；无船承运人 ；延迟交付 中图分类号：DF414 文献标识码：B 文章编号：1009-9166 (2010)029(C)-0155-02 一 建造中船舶的抵押权问题 如上海港码头货运公司 (SCTFA)向香港联运保陪协 我国 ((海商法》第 14条以及 物权法 第 18O条 会 (TT．Club)投保了责任保险 ，但是这种保险是否 第一款 (五)均规定建造中船舶可以设定抵押权。同 能作为我国政府主管部门认可的财政责任保证呢?笔 时， 物《权法》第188条规定：以正在建造中的船舶抵 者认为答案是否定的。因为 目前中国并未对外资开放 押的，抵押权 自抵押合同生效时设立；未经登记，不 责任保险，外国保险公司或互保协会不可能在中国成 得对抗善意第三人。我国 《海商法》第13条也规定： 立分公司承揽无船承运人保险业务。这样一来，无船 设定船舶抵押权 ，由抵押权人和抵押人共同向船舶登 承运人就面临着在国内买不到责任保险，而在国外买 记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三 的责任保鉴于上述问题的发生，笔者建议在 《中华人 人。从法律规定中我们不难看出，建造中船舶抵押权 民共和国国际海运条例实施细则》中应当加入有关无 的设定采取的是登记对抗主义。此种抵押权 自抵押合 船承运人的责任保险的内容 ，鼓励无船承运人积极参 同生效时即已设立，但抵押权人为了更好地保护 自己 与投保此险种 ，以避免 无船承运人的资信能力所引 的利益 ，他们多半会进行登记。依 海商法 第12条 起的纠纷。同时保监会亦应批准中国人民保险公司申 的规定 ：船舶所有人或船舶所有人授权的人可以设定 请的无船承运人责任保险，并普及此险种以配合中国 船舶抵押权。那在建船舶的所有人是谁呢?是船东还 市场经济发展的需要，早 日与国际市场接轨。此外， 是船厂呢?依据民法中的意思自治原则，船东和造船 鉴于国家法律法规在规范市场秩序和经营者行为的同 厂可以在造船合同中约定在建船舶的所有权归属。但 时，也应考虑降低经营者成本和提高其竞争力，我国 是，如果双方在合同中未予约定呢，建造中的船舶应 政府主管部门也应有选择地认可国外保险公司或互保 归谁所有呢?谁又能以建造中的船舶设定抵押权呢? 协会的无船承运人责任保险，赦免那些已向这些国外 如果船东和造船厂都要求进行建造中船舶的抵押权登 保险公司或互保协会投保了无船承运人责任保险的公 记，船舶登记机关应为哪一方办理登记呢?对这些问 司无须再向中国的保险公司购买额外的责任保险。再 题 《中华人民共和国合同法 、 物权法*、 海商 者，鉴于无船承运人队伍的不断壮大，也可以在中国 法 等均未作出相应的具体规定 ，使得实务中的操作 设立一家无船承运人互保协会，以期改善我国无船承 存在很大困难 。 运人在经营活动中所产生的责任无处投保，无法降低 笔者认为：可以通过分析造船合同的性质来予以解 风险的情况。险又得不到政府主管部门认可的问题。 决。也就是说，当事人双方在造船合同中未约定建造 笔者认为：在 中华人民共和国国际海运条例实 中船舶所有权归属时，我们可通过分析造船合同的性 施细则》中应当加入有关无船承运人的责任保险的内 质从而来判定在建船舶的所有权归属。 容 ，鼓励无船承运人积极参与投保此险种，以避免因 二 无船承运人 无船承运人的资信能力所引起的纠纷 。同时保监会亦 现今无船承