商法解释理论的基点、灵魂与法则.pdfVIP

法 学 169 商法解释理论的基点、灵魂与法则 宋 鹏 (中山大学 法学院，广州 510000) 提 要：在我国社会主义法律体系形成之后，法治工作的重心已经从立法论向解释论逐步转移，探索商法解释理论已 经成为商法理论界和实务界的重要任务。相对于传统民法，商法是以企业经营为中心，以资本运行为重心，以金融创新为趋向 的开放包容的法律体系。商法不仅在事实判断、规则解释、漏洞填补、价值考量等具体环节具有相对特殊的适用法则，更拥有广 阔的理论视野和多样性的解释资源，而商法思维正是商法解释理论的灵魂 ，决定了商法在制度实施层面的基本立场和气质。 关 键 词： 商法解释理论；法律适用；商法思维；商事裁判 中图分类号 ：D923．99 文献标识码：A 文章编号： 1003—3637(2014)04—0169—04 “我国社会主义法律体系形成之后，法治工作的重心也已 如法律行为概念就是私法自治的基本工具，对于商行为的要件 经从立法论向解释论逐步转移，准确理解和有效实施法律就成 区分和缜密的类型化，也是商法解释理论成熟的重要标志。日 为商法建设的重中之重。” 商法解释理论，是通过解释现有 本商法学界不仅对于商法特殊制度积极探索，而且围绕商法哲 的商法规范而形成的理论，目的在于正确并恰当地理解和适用 学、商法总则、商行为法进行了极为详尽的研究，从而为商法提 商法规范。总体上，商法解释理论采取实证主义立场，关注商 供了丰富的解释论路径，值得我国借鉴。 法规范的现实状态而非理想应然。 (二)外部解释资源介入 一 、 商法解释理论的基点 商法解释理论在解释资源的借鉴层面，具有相对开放性。 (一)商法解释理论的基础 商事实践日新月异，需要解释的商法问题层出不穷。在某些特 法律解释的一般方法是商法解释理论的基础。在现有的法 定问题上，传统的法学原理无法为商法适用提供有效的解释资 律学术背景下，商法的解释论和民法的解释论都依托于法律解 源，这就需要法学之外的解释资源的介入。这种外部解释资 释学的一般方法，商法与民法在法律解释的学术基础上具有同 源，可能来自于社会学，也可能来自于经济学。比如公司是法 质性。但必须强调的是，商法从产生、发展到成熟，并不必然依 人的具体制度，但公司法律裁判既需要考查公司与外部交易 赖民法，中世纪商人自治规范和商人习惯法勃兴之际，民法的经 人的关系；也会考察公司内部各利益相关方的关系。传统民 典逻辑体系尚未形成确立，商法却拥有其独特的法律解释和适 法理论难以完全解释内外交织同时又内外有别的新型主体关 用品格。19世纪理性主义思潮主导下的法典化运动客观上将商 系。另如股权可否进行权能单独转让的问题，传统权利理论 法与民法紧密联系在了一起。基于国家对市民生活进行法律控 认为权能可以单独处分，但是表决权或分红权的单独转让会 制的需要，加之商人无法延续绝对独立的政治身份等诸多原因，直接改变公司内部的权利行使和责任承担，如果在解释时适 民法典成为私法领域的主角。最为关键的是，民法基础理论逐 度引入经济学企业所有权结构理论，利用剩余索取与剩余控 步成熟，在潘铎克顿(Pandekten)概念法学的极致演绎下，民法基 制的配比原理即可解开股权自益权和公益权的逻辑纠缠。甚 础概念的包容性及解释张力变得极为强大，不管是从主体制度 至有学者大胆设想 “商法领域内的学术争议，是法院应当如何 还是行为制度，商法在基础理论上都被民法超越并覆盖，商法作 实现追求效率的目标。以降低代理成本为核心的法经济学分 为民法的特别法的观点逐渐得以确立。法律移植中充满历史偶 析进路，有助于确立市场预期，减少纷争并降低讼累，最终提 然性，故中国的情况更为复杂。不论是民商合一，抑或民商分 升社会福利” 。 离，最重要的影响因素是历史和传统，中国既然没有这份历史积 外部解释资源的介入，特别是经济分析的介入，有助于剖 淀，也就没有必要背负民商纠结的历史包袱。在社会主义法律 析商事现象背后的利益争端，便于商法解释在价值考量环节回 体系初步建成的背景下，法院作为法律解释的重要角色，努力区 归商