商法通则的建构渊源.pdfVIP

2009年 11月 社会科学家 Nov．，2oo9 (第n期，总第 151期) SOCIAL SCIENTIsT (No．11，GeneralNo．151) 硕【士网站】 商法通则的建构渊源 葛丽君 (南京师范大学 法学院，江苏 南京 210097) 摘 要：从民法和商法的关系到 《商法通则》的制定以及怎样制定，一直是学界讨论的热点问题。文章首先从理论 与实证两个角度对 “民商分立”与 “民商合一”的体制进行 了详细论证，结果发现无论是民商分立的法典还是民商合一 的法典均不适合我国国情。为此，我国必须跳出传统法典模式，制定 《商法通则》既接轨于 《民法典》又统帅商事单行法。 同时，针对 商《法通则》制定的指导思想，从 “本土性原则”、“国际性原则”、“独立性原则”三个方面作了系统阐述。 关键词：民商分立；民商合一；路径选择 ；商法通则 中图分类号：DF59 文献标识码：A 文章编号：1002—3240(2009)1l埘 64_03 一 了该种立法模式。对于该种体例，正如学者所论述的那样，在 19 、 引言 世纪的私法发展史上，一方面是民商分立体制得以确立并发展 长期以来，商法是否存在，以何种形式存在，始终是一个众 到登峰造极的地步；另一方面又正是民商合一的学术思潮澎湃 说纷纭的问题。商《法通则》对具体规范的选择一般有两种途径： 激荡并结出硕果之时。口髓着私法统一的学术思潮的泛起，商法 继受和移植。前者是针对本国传统的法律制度、法律文化的进一 有无必要以法典形式独立存在愈来愈受到怀疑，并在一些国家 步传承，后者是由商事交易的国际性决定的，商事交易没国界， 的立法中得到了反映，从而出现了民商合一的立法体制。 从而使商法出现趋同性、国际性。我们试图建立—套内容十分完 整、具有严格的逻辑顺序并且用语精确的综合性法律规定的总 二、理论考证 和，由此可见，目前的法《国商法典》、《德国商法典》均已不再是 严格意义上的法典；而 瑞《士民法典》同样受到人们的诟病，其存 如果从更深层的哲学角度来思索，19世纪欧洲的法典化 在的合理性大打折扣，这些现象为我国未来商事法律的制定敲 运动直接导源于笛卡尔的理性主义。理性主义为人们提供了一 响了警钟。 种崭新的思维方式，即倡导理性原则，把一切放在理性的尺度 围绕着商事立法模式的建构，我国历史上曾存在着 《民法 上校正，用理性作为改造一切、判断一切的准绳，从而培育了整 典》模式、《民商法典》模式、《民商法律总纲》模式及 《商法典》模 个欧洲大陆近代哲学。哩 性主义为法典化提供了理论支撑。他 式之争。民商分立也被称为民商分离，是以商人或商行为理念 们奉行理性至上，认为理性支配着人的一切活动，“只要通过理 为其立法基础 ，将商事与民事分别立法，即于民法典之外另行 性的努力，法学家们便能塑造出一部作为最高立法智慧而由法 制定商法典的立法体例。从国外立法情况来看 ，之所以会出现 官机械地运用的完美无缺的法典”。法典被视为理性的产物，被 民商法典并存的局面，主要基于民商分立，标志是19世纪初法 认为是—个逻辑自足、包罗万象的完美体系。随着自然法学派启 国民法典和法国商法典的先后颁布实施 ，但其基本渊源是法国 蒙思想的传播，理性主义与罗马法传统结盟，最终促成了 l9世 1791年 《宪法》的明文规定：应“制定一部共同于整个王国的民 纪欧洲大陆的法典编纂运动。3t]对当时理性主义信赖的至高无 法典”。由于 “在西方发达的法律体系里，一直存在着一股促进 上，也可以从注释法学派的学术特点加以论证。 法典化的驱动力”，I-咖之法典编纂的政治条件和经济条件已经 与中世纪注释法学派、人文主义法学派相 比，19世纪法国 成熟，于是 ，在拿破仑的推动下，法国民法典和商法典分别于 注释法学派有 自己的一些特点。第一，只承认法律尤其是成文 1804年和 1