浅析国际法中软法基本问题.pdfVIP

南方论刊·2007年第4期 民主与法制 浅析国际法中软法基本问题 牛洪莹 ． (中国海洋大学法政学院 山东青岛 266071) 【摘要】软法不属于国际法正式渊源，它对任何国际法主体均不具有约束力，但是事 实上它又在国际关系中发挥了巨大的作用。因此，有必要对国际法中软法的基本理论问题 进行探讨，以期在国际交往中能够更有效的利用软法。 【关键词】软法；硬法；白色区域；黑色区域；灰色区域 作为国际法的两个渊源，国 和同一性。并且从逻辑学的角度 说，软法本身没有法律上的约束 际条约和国际习惯都具有法律约 来讲，如果一种规则或原则具有 力，但却可以通过一定的程序， 束力，它们被称为硬法。一些国 法律约束力，则它是法律，否则 使之转化为具有法律约束力的规 际组织通过了一些不具有法律约 就不是法律。因此在法律的白色 范性文件。一个规则或原则是否 束力的国际决议，它们被称为软 区域和非法律的黑色区域之间不 是软法取决于国家或当事人的选 法。对有些国家来说，在某些事 存在一个软法的灰色区域，软法 择。 项上制定软法往往比制定有约束 本身不是法律。 硬法和软法可以从以下三个 力的硬法更有吸引力。软法是由 1．2软法是介于所谓的硬法与 方面作出区分：义务性、准确性 世界上绝大多数国家同意通过 纯粹的政治性承诺之间的规则与 和授权性。硬法具有义务性、准 的，它事实上发挥了重要的作 原则 确性和授权性三个法律特性。软 用。因此对于软法的一些基础理 持这种观点的学者认为：软 法则没有同时具有这三个特性， 论问题 即软法的概念、特征及 法，就是指那些倾向于形成但尚 或者在义务性、或者在准确性、 其地位，有必要做进一步的探 未形成的未确定的规则与原则， 或者在授权性上弱化。因此一个 讨。 或者说是敦促性或纲领性的规 规则或者原则是否是软法主要是 1．软法概念辨析 定。它介于所谓的硬法(如条约、 由该规则或原则本身的性质决定 国际法学界对软法概念有以 习惯)与纯粹的政治性承诺之间。 的，而不取决于当事人的选择。 下几种观点： 他们认为软法的表现形式主要是 1．4软法是任意法 1．1软法是指趋向于形成而尚 “君子协定”或者 “行动守 有学者认为软法是任意法， 未形成的规则和原则 则”。 “君子协定”是由官员作 他们所持的理由是软法没有法律 持这种观点的学者试图论证 出的个人保证，这些协定依赖于 约束力，可以由当事人选择决定 在法律和非法律之间存在软法， 这些官员的个人声誉，它们不会 是否适用。根据法律效力的强 认为在法律的白色区域和非法律 约束这些官员所属的国家，甚至 弱，法律可以分为强行法和任意 的黑色区域之间存在一个软法的 不会约束这些官员后来的继任 法。强行法是指法律所规定的事 灰色区域，并且灰色区域可能强 者。它们是个人的行为而不是政 项有必要切实遵守的效力，无私 有力地影响白色区域。这种学说 府的行为，因此这些协定不会调 人意思选择余地的法律。任意法 对国际法理论的重要贡献是：首 整国家之间的关系。这些国际规 指法律所规定的事项，私人可以 先，它明确指出国际法中灰色区 则不是国际条约，不具有当然的 进行选择而不必一定遵守的法 域的存在；其次，试图阐述无法 法律拘束力，但也不等于纯粹的 律。任意法本质上仍是一种法 律拘束力文件的法律意义，特别 政治表态，而有着浓厚的法律韵 律，而软法则完全没有法律约束 是阐述它们与法律规则之间的关 味，可以说是实验室状态的法 力，它本身不是一种法律。因 系。 律。软法不具有法律约束力，纯 此，在这种意义上讲，软法不是