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古代法上的经营权思想 　　张红 　　《物权法草案》(二次审议稿)第一十一章为“土地承包经营权”，该章一共12个条文，规定的是我国农村最根本、最重要的一项土地权利制度。然而，虽然在立法上，已经正式采纳了这一权利的名称设计，但是学界依然有许多不同的看法，且对于关乎该项权利各方面的制度设计之意见亦是众说纷纭。本文认为，土地承包经营权作为一项私权进入物权法草案之用益物权分编，它在基本法意义上确认了土地承包经营权是中国农民的一项私权，这是我国民事财产权利体系中的一个重大突破，其在今日之中国具有特殊重要的历史和现实意义。同时，由于经营权思想在古代社会广为存在，因此，这一权利制度设计亦具有其自在的深厚历史基础。本文正是基于此而试图对古代法上的经营权思想做一番梳理。 　　一。经营权思想的萌芽 　　欲厘清农村土地承包经营权内涵及其基本内容，必须从对经营权的历史解析入手，而要明晰经营权的概念就必须首先了解经营的含义。经营首先表现为人们有意识的经营活动，其目的都在于充分的利用物的各种属性以获取利益。经营效果的好坏由经营的方式不同而决定，而经营方式的选择却要受经济形式、经济规模、社会环境、经营对象、经营者个人素质等因素的影响。其次，经营还表现为一种经济职能，通过技术上的生产、加工、制造，营业上的采购、销售、交换，管理上的计划、组织、指挥而得到发挥。因而，历史上的经济形式，无论是自然经济还是商品经济，甚至原始经济，其本质上都表现为通过人类劳动，发挥经济职能，利用物质，获取利益。最后，经营的正常进行往往需要习俗和法律的保障。而经营权在广义上是指人们利用物质，从事经营活动的物权形态，在这个意义上，经营权作为经营的法律形式，其存在的根据、主体资格的取得以及相应的权利义务便构成经营制度的条件。 　　“经营的核心是物质的利用，物质利用的前提是物质的人为控制，人为的控制具体地可以表现为占有，也可以抽象地表现为所有。”根据经营主体的性质，经营可以分为所有人的自主经营和非所有人的他主经营。在所有人自主经营的条件下，经营的前提是直接的所有权。对物质的经营，及对物质的占有、使用、收益、处分被归结为所有权的权能。此时的经营权(自主经营权)与所有权的主体往往是同一的，其权能上是重复的、未分离的，自主经营权的形式即是所有权权能的实现。在非所有人他主经营的条件下，经营的前提不是直接的所有权，而是非所有人的经营权。此时的经营权(他主经营权)与所有权无论是在主体上还是在权能上都是分离的，他主经营权相对于所有权享有独立的地位。在权利形态上，自主经营表现为所有权，他主经营则表现为他物权，因而他主经营就成为近现代经营权思想的原始基因。 　　原始社会的经济是以土地的占用制为基础的，原始占用制下的经营活动，集中地表现为占有经营。原始形态的占有经营权是建立在对物资的实际占有和一定程度的简单劳动相结合的原始占用制基础之上，并成为了以后经营权从思想因素向理论形态发展的历史起点。“最初对一片土地的实际控制，还不是法律意义上的占有，后者意义上的占有始于个人与个人之间，氏族与氏族之间为占有最令人向往的地盘而进行的争夺，当人们必须用规则或最起码也要用习俗来划定这种界限时，对财产的占有就取得了法律上的意义。这些关于占有的规则和习俗的确立反过来又促进了财产的扩大和对财产的占有向所有的转变。”亦及，原始占用制下的占有尚未获得法律或习俗恒定的保障，只是一种事实上的占有状态，暂时的离开和暂时的闲置都有可能使这种事实上的持有状态化为乌有。申言之，占用是原始占有经营的本质属性，用“占用”去概括原始形态的经营权比用“占有”更能反映原始社会人们同物资的关系(其实质上是一种人与人之间的关系)。 　　在原始公社统一管理组织下，对已开发的土地普遍实行公有私用制度，原始占用制下的经营活动从不稳定过度到了稳定的状态，并得到了原始公社内部习惯法的维持和保护。“这就使得原始形态的经营权即占有经营权不但具有了维持生存的意义，而且具有了真正的经济价值，为原始占用制向私有财产制的转变，占有经营权向自主经营权和他主经营权的发展奠定了思想基础。”根据逻辑与历史相统一的原则，原始社会的经营权思想也就从这里获得了真正的价值，并成为以后一切经营权思想和理论的逻辑起点。 　　二。罗马法上的经营权思想 　　原始社会的占有经营权随着原始占用制为财产私有制所取代而向所有人的自主经营权和非所有人的他主经营权转变，这一转变在古罗马法时代得到了最完全的表现。古罗马法是“以私有制为基础的法律最完备形式”，其丰富而完备的物权制度准确地记载了这一转变的最终成果。“罗马法所承认的物权形式或种类有：所有权、役权、永佃权、地上权，根据最一般的观点还包括质权和抵押权。所有权是最显要和最广泛的权利，而且它同物权本身融合在一起，因为物品以最绝对的方式归某人所有，其他物权尤其是役权是其从