法条竞合的内涵与处断规则探析_以_省略_幼女罪与强奸罪的法条竞合关系为例_陈珊珊.docxVIP

法条竞合的内涵与处断规则探析 （） ５１ 刑法理论 法条竞合的内涵与处断规则探析 ———以嫖宿幼女罪与强奸罪的法条竞合关系为例＊ 陈珊珊 摘 要 两个法条构成法律上的竞合关系时，由于竞合的两法条间在量刑上存在轻重关系，在理论与实 务界有所谓“特别法优先于普通法”或“特定情形重法优先轻法”之争议。当法条间存在所谓特别关系、吸收 关系、补充关系时，适用重法条还是轻法条并不当然视法条间的特别关系或是法条间的量刑轻重之比较，法 条适用的根据应当是“充分评价”与“禁止双重评价”规则，以“量刑反制定罪”或 “互斥排他的构成要件”、“特 别法优先普通法”等思维来处理法条竞合并不符合量刑衡平原则，一方面被排斥的法条既可能对量刑存在参 照价值，另一方面当特别法条未能充分评价犯罪行为时应当适用普通法条比附量刑，此外还应当承认 “轻法 条的量刑封锁作用”以实现量刑衡平。 关键词 法条竞合 特别法 双包含关系 择一竞合 早在上世纪初，德国刑法学者 Ｈ ｐｆｎｅｒ对于刑法上的竞合论问题进行研究后，曾一度失望地认定其为 “无解的问题”。① 当部分法条间存在错综复杂的罪数关系时，如何根据法条竞合的类型决定处断规则，传统大 陆法系国家的刑法理论对该问题一直论争不断。② 在当下的中国刑法学界，刑法上的罪数“竞合”理论如同“研 究中的迷宫”，错综复杂的法条关系甚至可能让人无所适从。虽然，罪刑法定原则已可谓是现代刑法的“帝王条 款”，但是当面临刑法分则错综复杂的法条关系时，法律人如何运用刑法教义学及法律智慧正确适用法条并实 现量刑上的衡平才是真正的大考，更测试与考验着法律人供奉该帝王条款的诚意。③ 透过对学说论争的剖析 与案例的适用规则归纳，方能在透彻剖析法条关系的前提下探寻适合我国司法实践的“新法条竞合论”。 一、“新法条竞合论”之提倡———成立法条竞合的基本要件分析 根据学界通说，法条竞合系同一犯罪行为同时符合数个法条中的犯罪构成要件时，因数法条之间存在 包容、吸收、补充等逻辑关系，在刑事司法上仅能适用唯一法条定罪与量刑而必然排除其他法条情形。④ 因 此，出现法条竞合时应当如下处理：一是根据“特别关系”或“特定情形重法优先于轻法”、“法条间双包含关 ＊ 教育部青年基金项目（１２ＹＪＣ８２０００８）；江苏省教育厅项目之研究成果，项目批准号：２０１０ＳＪＤ８２００１１。 ① Ｖｇｌ．Ｈｐｆｎｅｒ，Ｅｉｎｈｅｉｔ ｕｎｄ Ｍｅｈｒｈｅｒｔ ｄｅｒ Ｖｅｒｂｒｅｃｈｅｎ Ｂｄ．Ｉ １９０１，Ｓ．２３５，２４６． ② 陈志辉著：《刑法上的法条竞合》，台湾春风旭日论坛１９９８年版，第１９０页以下。 ③ 蔡圣伟著：《刑法问题研究》，台湾元照出版公司２００８年版，第４２１页。 ④ “法律单数系指对于同一行为，同时有数个该当而可以适用的不法构成要件，仅适用其中一个最妥适的不法构成要件 ，即为已足，其余该 当的不法构成要件，即被排斥而不适用……否则会抵触重复评价禁止原则，造成一罪数罚的不当现象。”林山田著：《刑法通论》（下册），作 者自刊本２００５年版，第３０１页。 · ３５· （） 中国刑事法杂志 年第 期 　　５２ ２０１３ ７ 系”等因素而决定应当适用何法条；①二是被排斥适用的法条对量刑结果无任何参照价值，刑事裁判者仅需 适用一个法条已能实现量刑公正，而无需在判决主文中再援引被排斥的法条。原则上根据剖析法条关系竞 合的不同类型而再决定处断结果，例外情形下则再以各个法条法定刑的轻重为辅线适用法条，这是目前学 界较通行的应对方案。② 不过，因法条竞合类型上的差异以及与想象竞合在区分标准上的纷争未果，目前学 界与实务对之的处理方案很难说细致与周全，法条竞合通行的处断规则也有反思之必要。 （一）法条竞合的类型应当仅限于特别关系与补充关系 １．吸收关系、“对立排他的择一关系”均不应当被视为法条竞合的类型 如果承认吸收、择一竞合关系是法条竞合的类型，因吸收、择一竞合关系的错综复杂，可能会将原本属 想象竞合的情形归入法条竞合，既造成二者分界上困境，更会造成司法适用上的无所适从。如果将“吸收关 系”视为特别关系与补充关系外的“口袋兜底”条款，则会过度扩张法条竞合的范围，造成法条竞合与想象竞 合分界上的混乱。③ 如果认定“吸收关系”可成立法条竞合，④当“可罚的前行为”为后行为所吸收时而论处 一罪时，两法条间一方面因存在吸收关系成立法条竞合，另一方面则会因符合 “一行为构成数罪名”成立想 象竞合。⑤ 例如，以侵入他人住宅方式进行盗窃的，如果认为侵入他人住宅行为是盗窃行为的组成部分为盗 窃行为所“吸收”，⑥两罪名间既存在吸收关系而构成法条竞合（非法侵入他人住宅罪与盗窃罪存在部分法条 竞合），同时又因一行为触犯两罪名而成立想象竞合。⑦ 此外，如果认定“择一关系”也可构成法条竞合，势必 会使原本