虚假广告的律规制.doc

目录 引 言 1 一、虚假广告的界定 1 二、我国在虚假广告规制方面存在的缺陷 2 （一）立法方面的缺陷 2 （二）广告发布事先审查不严 4 （三）监管体系不完善 5 （四）罚则轻、处罚力度小 6 （五）虚假广告证明责任归属不当 6 三、我国虚假广告法律规制的完善 7 （一）加大广告事前审查制度，严把市场准入关 7 （二）加大社会监督力度，补充行政监管不足 8 （三）加大违法惩罚力度，提高违法成本 9 结 语 10 注 释 11 参考文献 11 论文摘要 12 引 言 在广告业蓬勃发展过程中，作为广告“变种”的虚假广告不但没有得到有效的遏制，反而越来越泛滥，发布虚假广告的手段越来越隐蔽，发布虚假广告的行业越来越集中，影响范围更广泛，从而对消费者的危害更大，影响了广告业的健康发展。而在现阶段，由于我国广告法制和监管不健全、不完善，导致不能有效的治理虚假广告，如任其的发展下去，不但会消费者利益受到更严重的损害，还会影响广告业的健康发展，败坏社会风气，扰乱社会主义市场经济秩序，甚至影响国民经济的健康发展。 一、虚假广告的界定 广告有广义和狭义之分。在我国，习惯上将广告分为政府广告、公益广告和商业广告。广义的广告包括前三者，狭义的广告只指商业广告。《中华人民共和国广告法》对广告所下的定义是：“广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者提供的服务的商业广告” 【1】。本文广告的概念是指狭义的广告即商业广告。何谓商业广告，它是指推销商品、提供服务、以盈利为目的广告。在市场经济活动中，最常见且可能给消费者和社会大众造成影响的，主要是商业广告。 何谓虚假广告，1993年国家工商行政管理局湖南省工商行政管理局关于认定处理虚假广告问题的批复中对虚假广告的定义为：凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。国家工商行政总局对虚假广告下的定义其实是虚假广告的认定标准。我国《广告法》第4条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。《反不正当竞争法》第9条明确规定：“经营者不得利用广告或其他方法，对商品质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告经营者不得在明知或应知的情况下，代理设计、制作、发布虚假广告。”《消费者权益保护法》第19条第1款规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。上述法律规定均没给虚假广告下定义【2】。 通过对虚假广告定义的陈述与分析，本文认为，所谓虚假广告是指那些以任何方式，包括其表达方式，对商品进行作虚假宣传，促使消费者做出错误决策的广告是虚假广告。虚假广告的核心是虚假，其与真实是相对的，广告的真实性美国联邦最高法院则定义为“作为广告，它不仅每段文字都应是真实的，而且作为一个整体，广告也不应给人以误解的印象。广告不得模糊或掩盖事实真相，广告不得设法误导读者对真实含义的理解。 结合虚假广告的定义，笔者认为虚假广告具有以下几个特征： 1.虚假广告发生在商业活动中与市场竞争密切相关，这是作为不正当竞争行为的虚假广告和其他虚假广告的一个重要区别，非商业性虚假广告或与市场竞争无关的虚假广告不属于反不正当竞争法所规制的范畴。 2.虚假广告的主体是进行产品或服务宣传的经营者（广告主），还包括广告经营者和广告发布者。广告主是为推销商品或提供服务，自行或委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或个人。广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他组织或个人。广告发布者是指为广告主或其委托的广告经营者发布广告的法人或其他经济组织。 3.虚假广告的内容主要针对商品和服务的基本要素，涉及商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地、荣誉、价格，以及经营者所提供服务的质量、形式、特征等。虚假广告实际就是利用广告捏造事实，以并不存在的产品或服务进行欺诈宣传，或广告宣传的产品和服务的主要内容与事实不符。 4.虚假广告会产生引人误解的后果，这种后果可能是已经发生的致人误认误购的现实情况，也可能是足以引起消费者或用户误认误购的可能性。法律并不要求消费者因为虚假宣传实际上当受骗，只要求广告有使人误解的可能，就可认定为虚假宣传，而不必对事实受骗进行举证【3】。 二、我国在虚假广告规制方面存在的缺陷 广告法在实施以来，对于保护消费者合法权益，维护社会主义广告市场秩序，促进我国市场经济的迅速发展，起到了积极的推动作用，功不可没。但仍然有一定的局限性。 （一）立法方面的缺陷 对任何行为的规制一般都需要有法律的规定作为依据，才可以执行，即做到有法可依是我国法治进程的基础。对虚假广告行为的规制也不例外，我国虽然