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从传统诉讼法律文化看讼师到律师的嬗变 杨 阳 作为中国几千年文化积淀产物的传统诉讼法律文化 , 以“无讼”、“息讼”、“厌讼”为 特点。这样的文化背景和由此形成的观念对律师的出现与发展都有重大影响。本文从中 国传统社会的讼师谈起 , 通过比较中西方律师制度的发展历史 , 理性分析律师的功能 , 以期律师能在和谐社会中能有一番作为。 一、中国传统社会中的讼师 讼师是中国传统诉讼法律文化的主体 , 在古代社会中扮演着律师的职能 , 他们中有 的人可能为金钱利益的驱使而充当“挑词架讼”的讼棍角色 , 也有一部分人可能因以法 维权而赢得讼师的尊称 , 因道德品格不同而具有很大的差异。讼师多是出身于仕途不畅 的士人 , 或是具有一定社会关系的吏人、衙役宗室的子弟 , 或是胆大横行的豪民。 讼师的理念和儒家的精神从根源上看并不具有不可调和的冲突 , 因为讼师们所处 的社会背景使他们的思想毫无疑问地存在儒家的烙印。由于辩护在中国古代并不具备 法律程序上的正当性 , 故讼师在中国古代的为政者或法律的视野中一般都不具备 “良 好”的形象 , 往往被视为添乱者与社会麻烦制造者 , 这是中国传统法律文化对讼师存在 价值的基本定位。 对讼师定位的表现正如有学者所言 : “在传统的社会里面 , 讼师素来 受人轻贱 , 他们的形象??是贪婪、冷酷、狡黠、奸诈的 , 最善于播弄是非 , 颠倒黑白 , 捏 词辨饰 , 渔人之利。”! 中国古代社会这种对“讼师”品质低下的定位是由中国古代铁板一块的中央集权体 制造就的 , 并逐步灌输到了整个社会 , 形成了一种法律文化。在这种文化传承里 , 不承认 讼师的辩护是一种崇高的工作 , 更谈不上对这种辩护工作悉心呵护 , 这是因为传统法律 文化认为权力具有至上性 , 不承认权力与权利之间有冲突、有矛盾 , 权力意识完全取代 了权利意识。权力与权利之间对立统一矛盾的说理工作不需要专门的职业群体来承担 , 这就不可能产生专门为解决这种矛盾提供平台的精湛的法律程序 , 导致讼师从事辩护 工作时处于四面楚歌的境地。对传统法律文化素有了解的某些现代学者竟然也认为讼 师是“社会赘疣”, 声称“它对于社会的作用 , 很难是有益的”。#笔者承认古代讼师之中有 害群之马 , 他们对于社会的确无所益处 , 但这并不能作为评价或否定讼师群体社会益处 的依据,中国古代讼师是中国辩护事业与法律程序发展史上的“先烈”。$ 尽管为当政者所不容 , 也屡遭立法层面地打压 , 但是他们在极其艰难的条件下仍得 以存续与发展 , 这是极其悲壮的历史画卷。由于他们是中国法制发展史上尝试在权力与 基金项目 : 辽宁省社科基金项目【L06BFX006】“传统法文化在和谐社会中的作用”的阶段性成 果。 □ 法学论坛 57- - 新学术 权利之间进行职业说理的群体 , 因此从一开始就具有高度危险性。尽管这一群体里不乏 智慧高超者 , 由于客观原因一直无法构建起有效的法律程序作为“防火墙”, 为此 , 这些 从业者付出了巨大代价。 二、西方传统社会中的律师 古罗马是世界上最早具有律师制度、形成律师道德的国家。在罗马共和国时期 ( 约 公元前 6 世纪—公元 1 世纪 ) , 立法中并没有明文规定实行诉讼代理制度 , 实践中也没 有以律师作为职业的人 , 但是在拉丁文中“律师”这个概念已经出现。法庭上允许被告人 的亲戚或朋友出庭为其提供具体意见和法律上的帮助 ; 这种行为并非所有人都能去做 , 只有少数有身份的公民才能以保护人的身份出现 , 这时的特权服务是带有阶段烙印的 , 律师道德也具备了阶级性 , “等级制度”、“为权贵服务”! 成了这一阶段律师道德的基本 内容。虽然它具有一些历史的局限性 , 但毕竟使人们的道德观念掀开了新的一页 , 把人 们从“一切为了维护自身利益”的泥潭中拔了出来 , 走入可以“利用自己所长维护他人权 益”的美好境界 , 律师道德的产生和发展是人类文明史的伟大进步! 欧洲的文艺复兴运动推动了西方各国律师制度的发展。在各大学中设立法律专业 , 培养代诉人、辩护律师 , 西方稳定的律师职业集团开始形成 , 资本主义社会的律师职业 道德也随之产生 , 作为上层建筑组成部分的律师职业与资本主义经济互为促进。 英国是世界上爆发资产阶级革命最早的国家 , 其律师制度的产生早于其它国家。 “诉讼代理”这种制度在诺曼底人征服英格兰之后就被英格兰人接受了。斯图亚特王朝 颁布的《人权保护法》明文规定了诉讼中的辩论原则 , 从法律上承认被告人有请人代辩 护的权利 , 这样不仅促进了英国律师集团的发展和壮大 , 而且为律师职业及其道德产生 提供了法律依据。 美国从诞生的那天起 , 就注重法制的建设 , 它把社会生活方方面面都纳入法制的轨 道 , 因此各行各业要想得