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卖一个云盘账号判10年 　　摘 要：通过互联网销售云盘（网盘）账号传播淫秽物品的行为在近年来大量出现，大部分案例按照2004年公布和施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进行了定罪和量刑，笔者认为，这一司法解释不能适用于通过云盘传播淫秽物品的行为。信息技术的发展，需要从立法的层面予以及时的应对;但是刑法的适用过程应该谦抑谨慎，否则，既有违刑法罪刑法定的精神，也造成了事实上的严重不公。 　　关键词：云盘;贩卖淫秽物品牟利罪;法律解释 　　中图分类号： D914 文献标识码： A 文章编号： 1673-1069（2016）30-109-2 　　1 问题的提出 　　销售存有淫秽内容的云盘（网盘）账号，违反刑法第363条，涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪。从2015年开始，这类案件在全国各地有了较多的出现。从现有的案例来看，很多被判处了三年以上有期徒刑的较重的处罚。 　　这一量刑的直接法律依据，是2004年公布和施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[因为2010年还有同一标题的“解释二”，这个司法解释在下文简称《解释（一）》]。该司法解释第一条就明确规定： 　　“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。” 　　其中的第一项规定，“（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的;”也就是说，通过互联网传播淫秽视频20个，就违反了刑法363条，可以按贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚。 　　该解释第二条规定，传播淫秽物品的数量达到前述标准5倍以上，属于“情节严重”;而数量达到25倍以上，就属于“情节特别严重”。依刑法第363条规定，“情节特别严重”应当判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。这也就是说，通过互联网传播淫秽视频500个以上的，就可以处以10年以上有期徒刑了。 　　那么一般的云盘账号里面能够存储多少的淫秽视频呢？我们知道，主流的云盘（网盘）产品，例如360云盘，百度网盘，苏宁云盘，快盘等，都是动辄1-2T的容量，而微商们销售的淫秽云盘产品，则通过完成官方任务等方式，批量地制作出来了10T甚至更大容量的云盘。按照一个淫秽视频1G计算，随便销售一个账号，就可以轻轻松松传播1000多个视频，远远超过 “情节特别严重”的标准。 　　笔者所在的律师事务所2015年接受了一个刑事辩护委托，被告人以80元的价格销售一个360云盘账号，内存淫秽视频1026个、淫秽图片776张，检察院建议量刑10-12年。 　　2016年5月，华为网盘、UC网盘、快盘、新浪微盘、腾讯微云、115网盘等一众网盘停止运营，引发了行业内外热烈讨论，其原因，与色情内容的传播有直接关系。卖一个云盘账号就可以判处10年以上有期徒刑，是不是有点偏重了呢？影响广泛如快播案，同样违反刑法363条，也是建议处以10年以上有期徒刑。 　　2 从法律解释理论谈《解释（一）》的不适用 　　笔者认为，《解释（一）》这个看似很有针对性的司法解释，不应适用于贩卖云盘的案件。 　　《解释（一）》在开列法条前的概述中提到： 　　“为依法惩治利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息、通过声讯台传播淫秽语音信息等犯罪活动，维护公共网络、通讯的正常秩序，保障公众的合法权益，根据《中华人民共和国刑法》、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》的规定，现对办理该类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下……” 　　也就是说，《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》（以下简称《决定》）是该《解释（一）》的基础和依据，而该《决定》在有关问题上的阐述是： 　　“三、为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任： 　　…… 　　（五）在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。” 　　上述第（五）项规定，在互联网上建立淫秽网站、网页的行为，才属于构成犯罪的行为。现在看来，《决定》将有关传播淫秽物品的行为的方式界定得显然有些狭窄了――只列举了网站和网页。为此，《解释（一）》在第一条中特别规定， 　　“利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播