担保法讲义综述.docx

担 保 法 主讲人：刘湘骅 2016年8月 前 言 担保法是民事法律体系中的一个门类，属于私法的范畴，私法和公法是对应的概念，公法是以公共权力为调整对象的法律，主要包括宪法、刑法等。私法主要是调整市民社会生活的法律，包括民法、合同法、担保法、物权法等法律，而担保法只是民事法律体系的一小部分，不是主要部分。但是，是不可或缺的，尤其针对从事银行、借贷、投资等行业的从业人员来说，尤为重要。担保法适用 我国现行担保法于1995年6月30日由第八届全国人大常委会第十四次会议通过，至今已近14年。担保法虽然经过《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》的进一步完善，但在司法实践过程中仍存在一些问题。《中华人民共和国物权法》（以下简称“物权法”）于2007年10月1日起施行。物权法中有关担保物权的制度规定对担保法及其司法解释作了补充、修改和完善，但也使物权法与担保法的相关规定发生一定的重叠甚至冲突。关于担保法与物权法如何适用，物权法第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”这一规定表明，物权法与担保法担保物权各章（总则、抵押、质押、留置）并不是简单的新旧法的关系，物权法的施行并未废止担保法担保物权各章的规定，担保法将继续有效，但在法律适用上物权法优先于担保法，担保法与物权法的规定不一致时，应当适用物权法。 担保法的概念及基本分类 保证 保证的概念 一般保证与连带保证 保证期间与诉讼时效 抵押 一、担保法的概念及基本分类 通常我们所说的担保包括人保、物保、钱保，人保实际上指的是担保法中的保证，物保包括担保物权，包括抵押、质押、留置，另外还有定金。 保 证 质 押 留 置 定 金 抵 押 债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 《担保法》第八十九条: 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。 指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。 债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 《担保法》第六条: 是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 二、保 证 （一）保证的概念: 《担保法》第六条: 是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 保证人的主体资格: 1.谁可做保证人 财产独立于债权人和债务人，且财产可被强制执行就可做保证人担保法第七条就保证人做了明确的规定： A、法人 B、其他组织【担保法解释15条】 C、自然人都可做保证人 2、原则上不能做保证人，但是有例外 ▲国家机关原则上不可以但有例外：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（担保法第8条） ▲公益类法人一般不可以但也有例外。公益单位：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。（担保法第9条）例外是最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第16条对从事经营活动的事业单位、社会团体例外做了相应的规定：从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。―――但私立学校和私立医院同样带有一定的公益性，所以仍然不能做保证人。 3、绝对不能做保证人 企业法人的职能部门绝对不能做保证人：因不具有民事主体资格。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第18条企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。　 债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。 注：中国证监会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》的规定：“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”。 案例分析 2007.11.2日，某水泥厂（甲方）欲进一批原材料，向某银行申请贷款15万元，银行要求水泥厂提供担保。甲方遂请某建材厂下属的营业部（乙方）作担保。乙方负责人考虑到其与甲方业务往来密切，便就此事向总厂书面请示，总厂总经理马某某在请示报告上签署了“准予营业部酌情处理”的意见。此后