我国行政强制立法第三人条款之检讨——实体公平与程序便宜的视角.pdfVIP

·法学论坛· 我国行政强制立法第三人条款之检讨 一一实体公平与程序便宜的视角 肖泽反＊ ［内容摘要］ 不同类型的行政强制第三人具有不同的法律地位。从实体 公平与程序便宜的角度考虑，《行政强制法》（草案）规定的代履行人应当包括紧 急情况下行政机关代替义务人履行义务的情况在内；当被执行人消失时，若被执 行人承担的是具有高度属人性的行政法义务，则不得由民事权利义务承受人承 受被执行人的法律地位；应当修改受邀请第三人和行政机关承担连带赔偿责任 的规定，明确规定因第二人的原因带来的损失应当由行政机关承担行政赔偿责 任，行政机关在赔偿后有权向有过错的第三人追偿。 ［关键词］ 行政强制第二人行政法义务的承受人代履行连带责任 法学家们一般都讲公平正义，认为这是法律追求的目的。然而，正义是一个不确定概 念，且因人而异，没有明确的判断标准。因此，为使人们的法律思维更容易为一般人所接受， 已有学者主张用公平和效率这两个有时相互抵触但又符合一般人法律情感的概念来取代公 平正义的概念，使之成为法律所追求的目的。〔 1 〕尽管全国人大常委会相继于 2005 年 12 月、 2007 年 10 月、2009 年 8 月对《行政强制法》（草案）进行了审议，并将草案及草案修改情况 的汇报在中国人大网全文公布，向社会公开征集意见，但是，草案在有关行政强制第三人的 规定上却未能很好地兼顾公平与效率两种价值ρ 〕 《行政强制法》（草案）目前规定的行政强制第三人可以大体分为两大类型：一是被动第 三人，即在特定情况下被行政强制机关依法单方面确定应承担某种行政法义务的第三人，如 被执行人死亡或终止时承受其行政法义务的人、协助行政机关冻结存款、汇款的金融机构； * 肖泽晨，南京大学副教授，法学博士。 [ 1 ] 参见谢哲胜：《经济分析的目的一一建构明智丽简约的法律学》，载谢哲胜主编：《法律经济学》，台湾五南图书 出版有限公司 2007 年版。 [ 2 ] 这里的“行政强制第三人”借鉴的是行政复议第三人与行政诉讼第三人的提法，特指行政强制程序中的第三 人，不仅包括代履行程序中代替义务人履行义务的人、受行政机关委托负责保管查封物或扣押物的人、受行政机关委托 拍卖财物的拍卖机构、协助行政机关冻结存款、汇款的金融机构，也包括被执行人消失时承继其行政法义务的第三人、要 求参与到行政强制执行程序中分配义务人财产的其他债权人、对义务人负有债务的人等。 11 华东政法大学学报 2010 年第 6 期（总第 73 期） 二是受邀请第三人，即受行政强制机关邀请或委托参加行政强制任务执行的第三人，如代履 行人、保管查封、扣押物品的人。不同的行政强制第三人具有不同的法律地位。例如，在被 动第三人的场合，因它本来并非行政强制的对象，只是基于第三人与被执行人的特殊民事权 利义务关系，为了有效实现行政法债权，才违背第三人的意愿，强加第三人以行政法上的义 务，甚至迫使第三人代替被执行人履行金钱给付义务。而受邀请第三人的法律地位则为行 政的合作者，在行政强制执行机关的监督下参与行政任务的执行，并享受相应的利益。 从实体公平和程序便宜的角度考察，目前需要进一步检讨的问题是：被执行人的何种行政 法义务可以由第三人承受，因而可以使第三人承受被执行人的法律地位？因受邀请第三人原 因导致的损害赔偿责任是否应由行政机关和第三人承担连带责任？在紧急情况下行政强制执 行机关代替义务人履行义务是否因属于代履行而可以向义务人收取费用？由于学界对此一直 缺乏深入研究，立法者也未给予足够重视，因此笔者拟进行深入分析，并相应地对《行政强制 法》（草案）中的相关条款进行检讨，以期为我国的行政强制立法提供建设性意见。 一、被执行人的何种行政法义务可以为第三人承受 被动第三人的情形很多，如被