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PAGE  PAGE 6 美国域名环境下“商标指示性合理使用理论”研究 　　【摘要】 随着电子商务的发展，互联网领域的“商标指示性合理使用”问题应运而生。本文通过分析美国第三、第九巡回上诉法院所裁判的相关案例，缕清美国“商标指示性合理使用理论”发展的脉络。 　　【关键词】 指示性合理使用 域名 混淆可能性 　　随着电子商务产业的迅猛发展，专门出售某品牌商品或提供某品牌服务的商家通常会出于彰显自己特征之目的，希望注册与该品牌名称有关的域名来进行线上销售，这种使用的目的通常不具有恶意，因而没有可苛责性。在美国，为弥补1946 年《兰哈姆法》的缺陷，联邦第九巡回上诉法院于1992 年“New Kids案”[ 971 F.2d 302 （9th Cir. 1992）.]首创“指示性合理使用原则”。该原则经个案逐渐发展并渐趋成熟，可为我国的制度建构提供启示。 　　一、New Kids案：“指示性合理使用”理论的产生 　　此案件的原因是USA Today报和The Star杂志登广告要求读者进行关于New Kids on the Block组合的成员的支持度调查。每则广告都包括短语“New Kids on the Block”。但是，这一短语已经被该组合成员注册为商标。在调查中，读者需要拨打900热线，并且这一热线是需要收费的。因此，USA Today报和The Star杂志被诉侵犯他人商标权。 　　第九巡回上诉法院创制了“指示性合理使用”理论来保护报刊与杂志方的利益，该理论指出被告出于描述原告商品或是服务的目的使用原告的商标。在这种情形下，由于商标的使用仅仅是为了描述商品或是服务所以不构成商标侵权。首席法官将这种情况列在狭义的商标法调整的范围之外，他在判决书中写道：因为这与商标的传统的指示商品来源的功能是不同的，所以不构成不正当竞争；此种使用是合理的，因为该行为并不能表示商标权利人对于所售商品的支持与认可。为证明自己的主张符合商标指示性合理使用的要求，被告需要证实自己符合以下三项条件：除非使用他人商标，自己的商品或服务才可以被识别或辨认；商标的使用是对于识别或辨认商品或服务是合理与必要的；被告的使用行为不能故意暗示消费者自己与商标权人有赞助或支持关系。 　　此案开创了“商标指示性合理使用”的先河。但是，该案的判决在判断是否构成商标侵权时忽略了“混淆因素”。可是完全不考察“混淆可能性”似乎有违商标法的基础，因为不能在保护一种权利的同时忽视另一种权利的存在，商标权人的权利同样是应该得到保护的。 　　二、Century 21案：“指示性合理使用理论”的两步分析法 　　在New Kids案后的十三年之后，“商标指示性合理使用”理论基本保持了一致，只是在一些细节上有所改变。直到2005年第三巡回上诉法院在Century 21案[ 425 F.3d 211 （3d Cir. 2005）.]采用了自己的指示性合理使用标准的时候，这一理论才有所改变。 　　此案中被告Lending Tree通过网站提供自己的不动产咨询服务（real estate referral service）。潜在的房地产购买者可以通过这一网站找到自己的房产经纪人，这些房产经纪人同时也是Lending Tree的会员，包括Lending Tree的连锁加盟者、Coldwell Banker和ERA等。Lending Tree未经许可在自己的网站上使用了连锁加盟者的商标，从而引起了商标侵权之诉。作为回应，Lending Tree公司提出自己对于原告商标的使用行为属于“指示性商标合理使用”。地区法院认为，Lending Tree的使用行为及其容易导致消费者产生混淆，“指示性合理使用”并不保护Lending Tree的此种行为。但是，第三巡回上诉法院推翻了这一判决，并且极大的改变了“指示性合理使用”理论的构成。 　　第三巡回上诉法院为“指示性合理使用”理论建立了一个新的标准，这一新的标准是建立在之前一年最高法院的KP Permanent案判决的基础之上的。第三巡回上诉法院以KP Permanent案重新分析了New Kids的标准，并且认定New Kids的标准不恰当地免除了原告证明消费者“混淆可能性”的要求。第三巡回上诉法院在Century 21案中建立起来的标准主要有两个部分组成，其中包括了New Kids标准中的一些因素。首先，原告必须证明基于被告的使用行为可能导致消费者产生混淆的可能性。关于“混淆可能性”的判断可以建立在第三巡回上诉法院在之前案件中建立起来的十要素检验法（又称Lapp检验法）。Lapp检验法前两个要素包括“被告所使用的商标与原告商标的相似程度”以及“原告商标的强度”。剩余的八个要素可能都会在认定指示性合理使用之时被纳入考虑的范