法典理性与民法探讨与研究.doc

积分 都是垃圾 撒旦发生发大 水范德萨 发撒旦 法典理性与民法总则 以中国大陆民法典编纂为思考对象 朱庆育 中国政法大学 副教授 　　引　言 　　(一)问题 　　经过17世纪这一“自然科学时代”(Naturwissenschaftliche Periode) [1]的洗礼，身披厚重传统外衣的法学(Jurisprudenz)借助一般化(Generalisierung)与体系化(Systematisierung)技术，终以科学理性的全新形象盛装登场。 [2]19世纪，历史法学派更是造出“法律科学”(Rechtswissenschaft)一词， [3]以显示自身在科学家族的登堂入室。对于近代法律科学取得的成就，马克斯·韦伯(MaxWeber)指出，唯其具有“形式性的性格”。 [4]其中，《德国民法典》借助“提取公因式”(Ausklammerung)之数学技术， [5]用总分则编制体例把法典的形式理性追求演绎得淋漓尽致。 　　如今，中国大陆正在走向民法典。随着2007年《物权法》以及2009年《侵权责任法》的完成，加上之前颁行或修正的《继承法》(1985)、《民法通则》(1986)、《担保法》(1995)、《合同法》(1999)、《收养法》(1999)以及《婚姻法》(2001)等，再辅之以环绕四周的大量司法解释，民法典在内容上已趋于成型。面对这些从内容到形式均各成体系的单行立法，多少有些令人疑虑的是：届时合并成统一的民法典时，将如何安置这些彼此未必和谐无间的各项规范? 　　实际上，早在2002年12月的九届全国人大常委会第31次会议上，民法典草案就已经有过一次审议。只不过，从内容来看，这部提交审议的草案显然是临时拼凑的急就章，不仅条文编序未作统一整理，更离谱的是，《合同法》、《婚姻法》、《收养法》及《继承法》这几部已经生效的单行法律，均未作任何调整或更动，直接堆入草案，拼成相应各编，至于各编之间的内容重复与矛盾，自然是俯拾皆是，不胜枚举。面对此景，也就没有理由相信，法典编制曾经得到立法者的审慎思考。全面检讨未来民法典的体例非本文任务。草案第一编是“总则”，这似乎表明，立法者有意接受德国民法典开创的总、分则编制。总则编的设置虽属法典形式问题，却丝毫不意味着它能够脱离具体的制度环境无机移植。不了解作物生长的适植土壤与栽培技术，不会有成功的移植。???鉴于此，本文试图讨论两个密切相关的问题：总则编需要何种生存环境?在形成总则时，应如何运用“提取公因式”之技术?为了简化讨论，本文以德国式民商分立体例为背景。 　　(二)结构 　　文章正文分为三节。 　　总则之设置，首先是追求形式理性的结果，不过，时至今日，应该没有人仍会坚持，法律适用是价值无涉的纯逻辑推演。形式体例亦有其生存土壤的要求。一方面，立法者对于法典功能的不同认知，势必影响包括如何对待总则在内的体例安排;另一方面，以文字表述的法典，由立法者创作完成，功能定位不同，目标读者亦各异，而法典总则未必适于一切读者。为此，本文第一节所要讨论的是：立法者的功能定位将如何左右法典总则的取舍?目标读者之不同又将如何对总则编构成影响? 　　第一节偏重于实质理性的讨论，意在观察法典总则的适植土壤。如果存在移植可能，栽培技术便成为决定其生长之关键。既然总则乃是“提取公因式”的结果，欲要继受，了解“公因式”之提取标准并在此基础上检讨各项候选因素，就是不可或缺的必要作业。此乃第二节所要处理的问题。第三节就法律行为专作讨论，原因在于，这一概念在德式总则体例中，居于无可争议的核心地位，总则的存废维新，实系于此。 　　最后是简短的结论。 　　一、民法典的土壤 　　虽然如哈耶克(F， A， vonHayek)所指出的，自我生成的自由秩序(spontaneous order， self-generating order)中，作为正当行为规则(rules of just conduct)的私法规范为民众交往所创造，立法者不过是将其揭示并表达， [6]但以文字表述的法典本身毕竟是一件人为作品，其风貌将无可避免地受制于作者对它的定位。例如，通常情况下，“由一人创作完成，最能为普通人理解的法典，以影响民众生活方式为其目的;而最具技术精确性、难以读懂的法典，则是无意于通过法典来改变世界之委员会的作品”。 [7]因此，在自治法与管制法二元格局下，探究中国大陆立法者对于民法典功能的想象图景，是我们走进法典意义世界的先行步骤。 　　(一)民法典的功能定位 　　中国大陆对于法律功能的认识有其独特之处，每次立法，均在第1条显示立法意图，以表达立法者对于该部法律的定位。这一立法惯例何以如此顽强，它是否意味着什么，学界似乎无意深究，普遍采取视而不见的态度，其中，梁慧星教授的说法也许具有相当程度的代表性：“(关于第1条， )我认为不要在一些没有