代位权——诉讼问题探微[甘肃张掖法院2011].docVIP

代位权诉讼问题探微 作者：肃南法院　魏莹尚 发布时间：2011-04-28 11:18:12 -------------------------------------------------------------------------------- 　　为了充分保护债权人的合法权益，我国《合同法》突破了债的相对性原则，赋予债权人代位权和撤销权。《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”本文仅就代位权诉讼的受理、代位权诉讼的成立条件、代位权诉讼的审理等问题进行探讨，以期对审判工作具有一定的借鉴意义。 　　一、代位权诉讼的受理 　　（一）代位权纠纷能否申请仲裁 　　依据《合同法》第七十三条的规定，债权人代位债务人向次债务人主张权利，只能通过向法院起诉的途径进行，也就是说只能通过代位权诉讼的方式主张权利，因此，债权人不能通过仲裁形式主张代位权。与此相关的问题是，如果债务人与次债务人在债权人提起代位权诉讼之前已签订仲裁协议或者仲裁条款，其效力如何确认？有观点认为，因为债权人行使的权利不能大于债务人所享有的权利，债务人要受其与次债务人达成的仲裁协议或者仲裁条款的约束，因此，债权人亦应受到该仲裁协议或者仲裁条款的约束，债权人不能提起代位权诉讼。《合同法解释（一）》第十三条规定“合同法第七十三条规定的 ‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”，从该条规定可以看出，债务人怠于行使其到期债权包括债务人不以仲裁方式向次债务人主张到期债权，因为我国《仲裁法》采自愿仲裁原则，只有双方当事人达成仲裁合意，方可申请仲裁，也就是说债务人以仲裁方式向次债务人主张权利，说明债务人与次债务人之间一定签订有仲裁协议或者仲裁条款。在债务人与次债务人有仲裁合意的情况下，债务人???受仲裁协议或者仲裁条款的约束，如果债务人与次债务人之间发生纠纷，只能申请仲裁，而不能提起诉讼。从《合同法解释（一）》第十三条规定可以看出，债权人不受债务人与次债务人之间的仲裁协议或者仲裁条款的约束，有权提起代位权诉讼。因为代位权诉讼属于法定的诉讼担当，债权人有权依法行使其权利。如果在此情形下不允许债权人提起代位权诉讼，《合同法解释（一）》规定代位权纠纷只能通过诉讼途径解决，而不能申请仲裁，无异于剥夺了债权人的代位权。因此债务人与次债务人签订的仲裁协议或者仲裁条款对债权人没有法律约束力。 　　根据举轻明重的当然解释原则，在债权人提起代位权诉讼之后，债务人与次债务人就他们之间的债权债务纠纷签订仲裁协议或者仲裁条款，亦应认定对债权人不产生效力，不影响代位权诉讼的提起。但是，该仲裁协议或者仲裁条款对于债务人对次债务人所享有的、超过债权人代位请求数额的债权纠纷部分，应当具有法律效力。 　　（二）代位权诉讼的管辖 　　最高人民法院《合同法解释（一）》第十四条规定：“　债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”即代位权诉讼由次债务人住所地人民法院管辖。值得讨论的是，在债权人享有的债权数额超过债务人的债权数额，债权人请求债务人就其对超过部分承担清偿责任时，债权人能否同时起诉债务人和次债务人，如果允许，如何确定管辖法院？笔者认为，在此种情形下，债权人所提起的对债务人和次债务人的诉讼，属于诉的主体和诉的客体的合并，从减少当事人诉累和诉讼经济的原则出发，应当允许债权人同时起诉债务人和次债务人。根据《民事诉讼法》第三十五条的规定，债务人住所地和次债务人住所地人民法院均有管辖权。如果债权人分别起诉债务人和次债务人，债权人应分别向有管辖权的人民法院提起诉讼。此时就注意的是，因债权人对次债务人的代位权诉讼要以债权人起诉债务人的案件审理结果为依据，因此，受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当中止代位权诉讼，以免作出相互矛盾的判决。在代位权诉讼中判决由次债务人向债权人履行清偿义务时，应同时判决债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。　 　　（三）债务人的诉讼地位 　　《合同法解释（一）》第十六条规定：“　债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人”。因债务人在代位权诉讼中不享有独立的请求权，只是诉讼结果与其有法律上的利害关系，所以债务人应作为无独立请求权的第三人参与诉讼。如果债权人提起代位权诉讼时将债务人一并列为被