论流质条款禁止的软化.docVIP

PAGE  PAGE 13 论流质条款禁止的软化 　　摘 要： 传统民法学的理论认为， 流质条款极易使债权人利用债务人一时身处窘迫之际而获得暴利， 损害债务人或担保人的利益，这样有违民法的公平原则， 因此有必要禁止。然而随着社会主义市场经济制度的完善， 交易双方获得暴利的机会大大减少； 随着民法制度的不断构建与补充， 流质条款在体现意思自治、维护双方利益平衡等多方面有潜在的巨大优越性，具备现实存在的理论和实践基础， 并在某种意义上回应了法律制度创新的需求， 应当为我国民商事立法所确立。本文以此为思路， 展开对流质条款的探讨， 以流质条款为基础， 尝试构建我国新型担保法律制度。 　　关键词： 流质条款；合同自由；意思自治；利益平衡 　　如今学者们想到流质条款的内容时不再像以往一样惯性地联系到禁止、否定这些词语了，随着流质条款在意思自治，交易效率以及合同自由等多方面优点的逐渐体现，软化流质条款成了学术上一种主流的呼声。本文就流质条款禁止的价值取向和对其的软化进行一些粗略的分析，并提出看法。 　　一、流质条款简述 　　流质条款的定义是：在担保合同中，当事人预先达成的债务清偿期届满而债务人没有履行或无能力履行清偿义务时，担保物的所有权便归债权人所有且无需经过其他清算程序的约定条款。须注意的是，在不同国家和地区对此性质的约定有不同的表述。德国学者们将其称为失去的所有权，澳门学着将其称为吞并的合同，美国学着则将其称为罚没条款。日本学者则使用“流担保”①一词作为流质条款和流押条款的统称。我国物权法及担保法对流质条款的理解是广义的，包括狭义的流质条款和流押条款。 　　自君士坦丁一世颁布流质条约的禁令以来，为了防止穷困的债务人成为债权人获取高额利益的牺牲品，罗马法一直对其加以禁止，以后大陆法系的诸国多继受这一规定。例如： 　　《德国民法典》关于流质条款的态度是“到期没收担保物约定的禁止”。该条规定： 按照当事人合意所达成的协议，约定在质权人到期未受清偿或者未及时受清偿时，质物的所有权便移转到质权人手里的，该协议无效。 　　意大利在其民法典里对流质条款的禁止则是： “凡是双方当事人约定在没有履行债务的情况下，允许将不动产所有权转让给债权人的任何约款，包括契约缔结后的约款均无效。”《法典》规定： “当条款约定，在规定期间内债权未实现则抵押财产的所有权或者质押财产的所有权就转移给债权人时，该约款无效。就算约款是在抵押或者质押行为之后才形成的，该约款依然无效。” 　　日本在其民法典对流质契约做出禁止的规定为：“出质人不能用设定行为或债务清偿期前的契约，使质权人获得作为清偿的质物的所有权，或者使质权人不依法律所规定的方式处分质物。” 　　就全世界而言，不同国家和地域的民事立法对流质条款效力的规定各不相同，主要有以下两类： 　　第一类是禁止型。传统大陆法系的国家和地域多对流质条款采取禁止的态度，但禁止的范围又各不相同。如日本②和法国就仅排斥质押中的流质条款， 而未明文规定其在抵押里的效力；台湾和德国③则无论是在抵押还是质押里，都禁止流质条款。 　　第二类是许可型。按照许可方式将其分为积极许可和默示许可。积极许可主要存在于英美国家，通过立法确定流质条款有效并予以保护。如美国联邦④和一些州的法律，允许在债务人没有履行或者无能力履行偿还义务时，双方当事人可以自行约定处理担保物的方式。也就是说双方可以约定通过司法途径折价、拍卖担保物以实现债权人的债权，也可以约定由债权人直接获得担保物的所有权从而使债务人实现清偿义务。英国法与美国大体相同， 还补充了债务人（或者是抵押物的所有权人）的回赎权， 以此来保护原抵押物所有权人的利益，防止一方过分获利的情况。默示许可则是没有在法律当中明确规定流质条款的效力， 而是依照在实践当中的当地习惯， 以合同自由为原则， 由当事人意思自治的模式。我国澳门地区民法典以及美国部分州立法便属于此类。 　　我国大陆的《物权法》则延续了大陆法系的传统，明确禁止流质条款的存在。 　　二、流质条款禁止的价值取向与软化分析 　　（一）流质条款禁止的价值取向 　　支持流质条款禁止的理由有很多，其中最主要的就是保护处于弱势地位的债务人利益，以维护民法的公平原则。禁止流质条款这一规定问世的根本理由，就是出于维护债务人利益的考虑：“在借贷关系中，债务人无力清偿债务的情况下，债权人直接取得债务人对其抵押物的所有权是最为严厉以及不平的，今后将废除这一契约的所有效力以消除它的一切影响。”⑤有学者认为，债务人和债权人，向来就是社会经济生活中的两大阵营，二者相比较，债权人的经济地位往往较债务人来说处于优势地位，即债务人是经济实力上的弱者，债权人则通常为经济实力上的强者。债务人向债权人的借贷行为，通常是在债务人急需资金而别无