法律的能与不能.docVIP

PAGE  PAGE 5 法律的能与不能 　　摘要：《无需法律的秩序――邻人如何解决纠纷》（以下简称《无需法律的秩序》）一书，是埃里克森教授通过运用法经济学的博弈论和交易费用理论，论证非正式规范存在的正当性，用以驳斥现下流行的法律中心主义话语，从而为我们呈现了一幅由多种规范体系构成的多元社会秩序图景。 　　关键词：法律规范体系社会秩序 　　《无需法律的秩序》一书花了大量篇幅来描述并论证非正式规范在社会生活中大量存在的正当性，即使是在美国那样一个法律高度发达的国家，非正式规范也发挥了法律所不能比拟的作用，也正是非正式规范的存在使得多元社会秩序的建立成为一种可能。阅读本书在很大程度上改变我以往对非正式规范的理解，让我对法律的局限性有了更清晰的认识，无论是在理论认识上还是在实践上。同时也让我开始思考法律在现代社会生活中的作用，法律是不是能保障我们能有一个更美好的生活。我们是否该重新思考老子早在几千年前所言的“法令滋彰，盗贼多有”其中的真意。 　　一、法律之“能” ：法律中心主义 　　“毫无疑问，法律作为一种不可或缺的社会生活制度，已经为当今大多数现代国家所普遍接受。”在中国，法治已被写入宪法，研究法律的法学也日渐成为“显学”。而作为学习法律的我们，不免为此激动不已，或者产生埃里克森教授在《无需法律的秩序》一书所批判的“法律中心主义”的想法。用苏力老师在本书的序言里的表达就是“法律中心主义把法律，特别是把国家的合法的立法程序制定颁布的成文法律规则，视为社会秩序和发展的前提。”对法律中心主义的信仰，极易导致这样的观念，认为通过立法、执法、司法等国家权力的有效运作，就可以解决我们面临的举凡政治、经济、社会等诸多问题，从而认为通过法律我们就可以建立一个有序的社会，而在这样的社会里法律因其具有其他社会控制手段所不可比拟的技术可操作性而被认为是最佳的社会关系调整器。当我们放眼世界时，我们也会看到法律作为一种调控人们行为的规则，在当今社会发挥着巨大的作用，作为法律之治的法治更是在成为一种普遍的治国方略。即使是埃里克森教授也在书中肯定了这一点，他在书中第十六章说到：“目前的许多动向，诸如日益城市化、责任风险之扩大以及福利国家的出现正继续削弱着这种非正式控制的体系，并正扩大着法律的领地。”同时他也认为可以用“法律来强化非正式控制”。但是，作为正式规范的法律的实行最终要以国家强制力作为其后盾，而国家强制力并不能因此就保证法律比其他非正式规范更有效。立法时所期待的目的与法律实施后所实现的社会效果往往并不能总是吻合，现实中有很多例证可以证明这一点。之所以出现法律的效果和法律制定时的目的不相符的原因是多方面的，这其中可能是司法操作上的原因，也有可能是法律执行不力的原因，也有可能是立法的原因等等我们可以不断的“向上追问”？ 但我们为什么不能像苏力老师所说的“向下追问”呢？为什么法律不能有效的施行不会是法律本身超越了或脱离了生活而导致人们根本无法遵守？这样的法律在中国我们可以举出很多，其中最典型的莫过于1986年制定的中华人民共和国企业破产法（试行）》，这部法律在其颁布之初没多久便被束之高阁，其后更被新的《破产法》所取代。 　　二、法律之“不能” ：对法律局限性的再认识 　　埃里克森教授将这套非正式规范概括为由关系紧密的群体内成员们开发并保持的一些规范，“其内容在于使成员在相互之间的日常事务中获取的总体福利得以最大化。”所以埃里克森教授认为“许多情况下，法律并非保持社会之核心。”正是透过阅读本书，我开始重新思考了法律的局限性。“法律存在局限性的问题不是现在才出现的，可以说自法律产生的第一天起，法律的局限性就像法律的影子一样伴随着法律而存在了。”只不过作为法律人我们常常会有意无意的忽略了这一点。对法律的局限性的论述非常丰富，下文仅仅从法律对社会生活进行调整时的不周延性、法律本身具有的滞后性、法律运行过程的非自足性三个方面简单论述法律的局限性。 　　1、法律对社会生活进行调整存在的不周延性。法律的不周延性正如徐国栋教授所言指“应受法律调整的社会关系，没有能够完全被法律所调整。”正如前面提到的法律是人定的制度，而人对整个世界的认识是存在局限性，人的认识能力是有限的是不可能预见到将来的所有事情，即使预见到将来的一些事情，人也可能由于受限于当时的历史条件而不能把它们完全纳入法律规范。那种认为法律无所不包的观点都是虚幻的，不切实际的。法律不周延性也就使得人们只能建立一个相对完善的、良好的法律体系，法律必然无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象。 　　2、法律反映社会生活时的滞后性。按照马克思主义的法律观，法律是整个社会的一个组成部分，是社会的上层建筑，它根源并服务于社会，而社会生活是不断发展变化的；但作为一种设定权利义务的制度，法律却必须具有