义务冲突三论的论文.docVIP

　　义务冲突三论的论文 关键词: 义务冲突; 法律 属性;超法规性;排除犯罪事由;构成要件 内容提要: 刑法中的义务冲突是指主体同时被要求履行不相容的两个法律义务,只能履行其中一个的情形。从不同立场出发对义务冲突的法律性质会有不同的认识,我们认为义务冲突是一种与紧急避险最相类似的超法规排除犯罪性事由,其构成要件必须被严格限制,其法律后果应区分不同情况来具体处理。 在一般意义上,义务冲突可以分为论理的义务冲突( logische pflichtenkollision)与实质的义务冲突(materielle pflichtenkollision)。所谓论理的义务冲突是指法义务在抽象的、论理的层面上就已经存在冲突的情况;所谓实质的义务冲突是指与具体的情况相关联,事实上的两个法义务发生冲突,义务不能同时履行的情况。①对于论理的义务冲突,一般是指由于法条竞合而导致的义务冲突。对于这种情况,日本学者大嶋一泰认为“在法条竞合的情况下虽然也会产生表面上的义务冲突,但是就赋予义务基础的法规范之间的相互关系而言,即一般法与特别法的关系、基本法与补充法的关系、吸收法与被吸收法的关系以及法令所管辖事项等,都能够通过毫不矛盾的解释而在论理上最终被解决,因此它们并非本来意义上的义务冲突。”[1] (p105)由此,对于义务冲突问题而言,我们主要需要讨论的是实质的义务冲突。 在刑法中,所谓义务冲突(pflichtenkollision)就是指同时被要求履行不能并存的两个义务, 由于履行其中的一个义务而不能履行另一义务的情况。.cOm①主要是指除了法条竞合之外的实质意义上的义务冲突。在我国刑法学中,对于义务冲突只是简单将其界定为正当行为(排除犯罪性的行为)的一种,而对于其具体法律属性、构成要件以及法律后果等问题均无详细论述[2](p139),基于此,本文拟对刑法中义务冲突的这三个基本问题进行探讨。 一、义务冲突的法律属性 对于义务冲突的法律属性问题,在刑法学中存在特别紧急避险说、依法令行为说、不作为犯中独立的违法阻却事由说、区别情况说以及超法规的违法阻却事由说等观点。 1、特别紧急避险说 日本学者木村龟二认为“所谓义务冲突,就是同时存在两个不相容的义务,为了履行其中的一方就必须放弃另一方的紧急状态下,放弃其中的一方而履行另一方的情况,可以被理解为紧急避险的特别情况。”[3] (p275) 2、依法令行为说 日本学者团藤重光认为可以将依法令的行为分为三大类,“第一类就是行使(履行)职权(职务)或者权利(义务)而实施的行为,即便偶然的、形式的该当某构成要件,但其违法性却被阻却。”这一类行为中的履行义务包括行为者在具体情况下事实上陷于进退两难的数个义务冲突之中的情况,也就是义务冲突的情况。② 3、不作为犯中独立的违法阻却事由说 日本学者内滕谦认为紧急避险中的避险行为是基于作为而实施的,与此相对,义务冲突的场合,被放置的义务由于不作为而被怠于履行。作为义务与不作为义务冲突的场合是义务紧急避险或者“论理的义务冲突”,作为义务与作为义务冲突的场合才应该被理解为是真正的“义务冲突”。由此,义务冲突就是不作为犯中独立的违法阻却事由。[4] (p642) 4、区别情况说 区别情况说中又可以分为两种观点:一种观点认为义务冲突的法律属性根据不同的情况可以分为排除违法性和阻却责任两种,这种观点以日本学者大谷实为代表;另一种观点认为义务冲突的法律属性在作为义务与作为义务、作为义务与不作为义务、不作为义务与不作为义务发生冲突的情况下都是不同的,这种观点以大嶋一泰为代表。 大谷实认为对于义务冲突的法律属性来说根据不同的情况可以分为排除违法性和阻却责任两种,“义务冲突是在面临履行两个以上互不相容的义务的时候,不得不履行其中一个义务的情况,因此,在对义务的轻重进行比较,认为所未履行的义务和已经被履行的义务之间具有同等性质的场合,可以说其具有社会相当性,认为该违反义务的行为为法律所允许。虽说在为履行较高程度或者同等程度的义务而违反另一义务的时候,排除违法性,但是,在为履行较低程度的义务而不履行另一较高程度的义务时,就不排除违法性,仅仅是排除责任的问题而已。”[5] (p251-252) 大嶋一泰认为对于义务冲突的法律属性应该区分不同的情况:“(1)在作为义务与作为义务冲突的场合,从最开始就存在必须要选择履行其中一个义务的行为强制,不允许行为者不作为,而且利益的侵害并非是基于积极的作为,由于情况上的制约而不得不作为,与紧急避险是不同的,义务冲突具有独自的构造,因此并非紧急避险,而应该将其把握为是属于(日本)刑法第35条正当行为中的一种。(2)与此相反,在作为义务与不作为义务冲突的场合,就存在是否允许行为者违反禁止而实施积极的作为导致他人利益侵害的问题。这种情况下保持不