2011年台湾律师考试第二试.pdfVIP

2011 高點律師第二試?全套詳解 《民法與民事訴訟法》 一、甲公司出售迷彩短袖 T 恤 10 萬件給乙公司，約定甲應先製作樣品送乙確認後方得生產，甲為產 製該批袖 T 恤，立即向丙訂購所需之胚布一批，並依約將 T 恤的樣品寄送給乙請求確認，惟乙表 示樣品不符約定，甲多次催告乙告知修改之方式，但遭乙拒絕，且對於甲之催告置之不理，致甲 不能製作乙訂購之貨品。嗣乙表示解除該 T 恤買賣之訂單，甲不同意取消訂單，甲因乙拒絕履約， 而受有所失利益及訂製胚布之損失，乃向乙請求損害賠償。 隔日，丙將甲訂購之胚布交由丁貨運行運送至甲公司時，甲公司之負責人 A 表示，乙已經取消訂 單，請丁送回該批胚布於丙。丁於回程途中，因抽象輕過失，汽車翻覆失火，該批胚布全毀。丙 向甲公司請求賠償損失時，甲公司之負責人 A 抗辯丙應承擔丁發生車禍的過失，因而解除雙方關 於胚布買賣之契約，甲公司不應負賠償責任。 丙與 A 因此發生激烈爭執而大打出手，丙以鐵棍毆擊 A 後，揚長而去。A 經他人送往醫院急救， 並為頭部 X 光攝影，由急診處戊醫師看診，判斷 A 之病情並無大礙，囑其回家休息即可。然 A 於 回家後，第二天即死亡。A 之家屬事後查知，A 之頭部 X 光攝影顯示，左部頭骨具有裂痕 5-7 公 分，乃請求丙及戊連帶負賠償責任。丙抗辯，是 A 先出手毆打丙，不應全部苛責於丙。戊醫師則 抗辯，其僅為家醫科醫師，A 之 X 光攝影頭骨裂痕，必須神經外科醫師始得發現，其已盡注意義 務而無過失，無須負責。 試問：甲就其損失，如何向乙主張權利？又丙就胚布之滅失，如何向甲主張權利？甲之抗辯是否 有理由？再者，A 之家屬請求損害賠償時，丙及戊之抗辯有無理由？（45 分） 本題測驗重點在於：1.就債權人不履行其對契約之協力時，債務人應如何主張其權利；2 關於種類之 命題意旨 債，債權人受領遲延時，就其標的物毀損滅失之危險應由何人負擔之問題；3.關於互為侵權行為之 加害人得否主張與有過失，以及醫生就其病患是否盡其診療之注意義務。 第一小題：應先判斷系爭行為之性質，且甲乙約定甲應先製作樣品後送乙確認後方得生產之定性， 再討論乙違反此行為時，應負何種責任。 第二小題：其爭點與 85 年台大、86 年政大法研所的題目如出一轍。應先定性本題胚布買賣契約係 屬「種類之債」，而於債務人依債之本旨提出給付時，即屬特定，而有給付不能問題。嗣後，於債權 答題關鍵 人受領遲延時，債務人僅就故意或重大過失負責，而於不可歸責於雙方當事人之事由致給付不能時， 此時價金之風險，基於公平正義原則，應由債權人負擔。 第三小題：第一部分丙之抗辯，在被害人與加害人間之互毆行為，於法律上得主張加害人丙不負責 或減輕責任之理由，可能為「正當防衛」或「過失相抵」。而正當防衛須注意是否為「現時」，然互 毆可否主張過失相抵，實務見解採否定說，惟學者有採肯定之看法。 高分閱讀 高台大，民法上課講義，第四回，可歸責債務人之事由、受領遲延及過失相抵之部分參照。 【擬答】 (一)甲就其損失，得依民法第 267 條及第 367 條規定，向乙主張原約定之價金而獲