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　　比较法视野中的预告登记的论文 内容提要：预告登记源于普鲁士法，《德国民法典》比较全面地规定了该项制度。以德国预告登记为中心的制度比较揭示出，在物权公示原则的大前提下，预告登记旨在保全以不动产物权变动为目的的债权请求权，它融合了物权和债权的双重特性，与登记公信力、本登记、异议登记等构成了密不可分的制度同一体。 关键词：预告登记 物权法 功能比较 一、引言 依据物权公示原则，是否登记是不动产物权变动与否的标志，这致使交易基础行为与不动产物权变动成为两种截然不同的法律事实，两者无论在时间上还是在逻辑上，均有明显的间隔差距。这种构造使得债权人仅仅具有取得不动产物权的可能，因为在基础行为有效成立但登记尚未完成的这段期间，债权人虽然依据基础行为享有债权请求权，但该权利并不具有限制或者禁止作为物权人的债务人处分物权的效力，一旦债务人处分了作为基础行为标的的物权，就必然导致债权人的物权变动目的落空。 显见，在强制登记的策略下，债权人在登记完成之前无论如何都要承担目的落空的风险，为了减弱这种风险，使得债权请求权实现的机会不因债务人行为而落空，预告登记（vormerkung）制度遂应运而生。张龙文先生非常精当地指出了预告登记的机能、功用和地位：“不动产物权之变动，有强制登记之原则，非经登记，不生效力。.对于由此项强制登记原则所生之危险，为保全以不动产物权之得丧、变更、消灭为标的之债权的请求权而为之准备登记，即为预告登记。”【1】 从登记形态上看，本登记记载的对象是具有登记能力的物权，而预告登记记载的对象是债权请求权，这是它们的差异之处。它们之间又存在密切的关联：预告登记旨在保全以不动产物权变动为内容的债权请求权，它为债权向物权的转化提供了顺畅的通道，也是本登记得以展开的准备阶段；而且，本登记属于一般规定，在法律没有特别规定的情况下，预告登记要适用本登记的规则。 预告登记在保护债权人利益方面是一个重要的法律制度，它在德国、瑞士、日本等法律实践中具有久远而旺盛的生命力，但对新 出现差别，主要原因是它们在不动产物权变动上采用了不同的立场，前者采用了强制登记的策略，后者则注重登记的对抗力。由于德国法的立场更为合理，【5】与我国立法政策的选择更为接近，【6】下文主要考察德国预告登记的制度经验。 2．预告登记的性质 虽然预告登记保全的对象是债权请求权，但债权请求权因为预告登记而具有了对抗他人的类似于物权的效力，并能最大限度地转化为物权，预告登记的这种两面性，使得德国民法学理对于预告登记的性质存在很大争议，大致有以下三种观点： 第一，“债权担保手段说”认为，预告登记不是物权，而是以保全不动产物权变动请求权为目的的具有物权效力的法律手段。【7】 第二，“物权说”认为预告登记与物权具有同等地位，有关不动产物权的一般规则均可以适用于预告登记，比如，在设定时，均需当事人的合意、登记同意和登记；又如，转让一个不存在的预告登记会导致善意取得等。【8】 第三，“债权物权化说”认为预告登记综合了物权和债权的特性。卡纳里斯（canaris）教授认为，德国预告登记所保全的请求权具有以下物权效力：其一，依《德国民法典》第883条第1项及第2项前段的规定，预告登记义务人在有害于保全请求权的范围内所为的处分行为，对预告登记权利人是相对无效的；依《德国民法典》第888条的规定，从预告登记义务人处取得物权者，对于请求权实行的登记程序，负有登记法上许可的义务。因此，尽管预告登记义务人实施了处分物权的行为，预告登记权利人仍然可以实现自己的权利。其二，依据《德国破产法》和《德国强制拍卖法》的相关规定，预告登记请求权还具有保护处分和对破产、强制执行的贯彻力这两个效力。其三，除了上述物权效力之外，预告登记请求权还具有以下物权效力：首先，从预告登记义务人取得物权者实施了侵害行为，预告登记权利人对此享有损害赔偿请求权、不作为请求权和妨害排除请求权。其次，预告登记权利人能够善意取得。【9】 预告登记确实具有多面性：首先，预告登记通过加固债权人的地位，为债权请求权的实现提供了保障，故可以将之视为债权担保手段；其次，通过预告登记，债权请求权被赋予物权效力，从而出现“债权物权化”的特征。上述观点分别从不同的视角出发，得出不同的结论，它们在各自讨论前提下分别具有合理性。本文将预告登记作为与本登记相对应的概念，表明预告登记承载的是债权请求权，这是其与本登记不同之处，也是预告登记之根本所在，没有此请求权预告登记即无实际意义；然而，抛开它们承载的权利性质和内容不讲，预告登记与本登记属于同质样态，均为表征权利的形式，并最终产生物权效力，故预告登记为债权内容与物权效力的结合体。 3．预告