德_日刑法中的正当防卫_张明楷.pdf

_ · 南政法 学院学报 19 9 3年第 1期 . 海 外 法 学. 、 德 日 刑 法 中 的 正 当 防 卫 张 明 楷 一 、 正 当防卫 的概 念与争论 问题 根 据德 国 、 日本刑 法的规定 , 正 当防卫是 指为 保护 自己 或他人 的权 利 , 对 紧迫 的不 法侵 害所采取 的 必要 防卫 行为 。 近 年来 , 德 、 日刑 法学者 围绕正 当 防卫 进行 了相 当多的争 论 。 在 日本主要争 论 的是 , 个 人 、 集 团间 的斗殴 , 在 什么情 况下 具 有正 当 防卫 的余地 ; 对侵 害的 “ 急迫 性 ” 如 何解 释 ; 是 否 需 要 “ 防卫 意思 ” ; 如 何确定 防卫 过 当 ; 等等 。 德 国在正 当防卫 方面 的争 论也很 激烈 。 德 国 自古 以 来就 激烈地争 论着 正 当防卫 的 正当化 的理 论根 据 。 基 于 “ 正没有 必要 向不 正让步 ” 的 观点 , 一 般 的倾 向是 对 正当 防卫 的范 围认 定 , 、 很 宽 其 背后是 十九 世纪 的极端 的 自由主 义的个 人 主义思 想 ( M a u r ac h iZ p f) 以 及 保 护 本 民 族 的民 族 主义的思 想 。 但 是过分 扩大 正当防卫 的范 围 , 会使 侵 害者 受到 过大 的牺牲 。 因 此 , 最 近 的德 国出现 了限制 正当防卫 的动 向 。 日本 的裁判 所在传 统上相 当严格 地 限制 了正 当防卫 的范 围 , 这是 因为 审判实践 上把 正当 防卫 作为实质 性的责任 阻事 由所致 ( 即认为正 当防卫 具有违 法性 , 只 是 没有有 责 性 ) 。 认为 保 护个 人的权 益是 国家 的事情 , 广 泛承认 私人的 自救力 , 就 会产生 助 长个人实 力 的倾 向 , 反 而 会 引起 更多 的纷 争 , 扰 乱社会 治 安 。 但 这种治 安维持 的观 点 , 一 方面 抑制 了 公 民对 自助 、 、 互助 的努 力 , 减 退 了公 民 的 自助 互 助精 神 ; 另 一方 面 , 又承 认 国家要监视 、 介入公 民 生 活 的 各个 方面 。 这种观 点在 个人主 义 的市 民 社 会里是 否妥 当 , 被 认为是 有疑 问的 。 与此相对 , 日本刑 法学说 上把正 当 防卫 解释 为完全 的违 法 阻却 事 由 ( 即认为 正当 防卫 不 具 有违 法性 ) , 意在扩大 正当 防卫的 范围 。 审判 实践也 逐渐 扩大正 当 防卫 的范围 。 可 以 说 是 向着既 防止 暴力又 保护 攻击者 、 使 正当 防卫 适合 现代社 会的 改革 。 二 、 正 当防 卫 的要件 根 据德 、 日刑 法关于 正当 防卫的规