_司法过程_中的动态法因素_解读卡多佐_司法过程的性质_.pdfVIP

2006 年5 月 第 10 卷第 3期 扬州大学学报 (人文社会科学版) Journal of Yangzhou University (Humanit ies Social Sciences) May 2006 Vol 10 No 3 司 法 过 程 中 的 动态 法 因 素 解读卡多佐 !司法过程的性质∀ 张 # # 维 (苏州大学 学报编辑部, 江苏 苏州 215021) # # 摘 # 要: 卡多佐的 !司法过程的性质∀ 一直被视为实用主义法学的明晰且明智的宣言, 而其中所阐释 的实用主义司法裁判方法也被普通法系法官奉为裁判典范。在积极探索和追求司法公正的今天, 解读这部 经典法学著作具有重要意义。 关键词: 卡多佐; !司法过程的性质∀ ; 动态法; 实用主义 中图分类号: DF 0 # # # 文献标识码: A # # # 文章编号: 1007- 7030( 2006) 03- 0073- 05 # # 从严格意义上来说, 直至 19 世纪,美国并没有 自己的哲学,纯粹意义上的法哲学自然也就无从产 生。但事实上, 有一种哲学却在无形中对他们的行 动发挥着指导作用。而当一个叫詹姆斯的美国人将 它形成一套完整意义上的哲学体系时, 美国终于有 了自己的哲学,这就是实用主义哲学;当霍姆斯大法 官将它应用于法的领域时, 美国才有了自己的法哲 学,使自己不再成为英国的翻版,这就是实用主义法 哲学。 实用主义法哲学的产生并非历史的偶然。美国 在完成南北战争之后, 经济迅速发展, 19 世纪末 20 世纪初已跃为头号资本主义强国。在美国工业化、 城市化高速发展的社会里, 产生于农业社会并主要 回应农业问题的普通法已不能适应多变的社会现 实,尤其是作为其基本精神的 严格遵循先例 原则 已无法调整日益复杂的社会关系。而在此时诞生的 实用主义法哲学无疑有了一种 应运而生 的意味。 它所内含的多种思想:如重经验、轻逻辑; 将法律从 刻板的 本本上的法 解放出来,使之成为 活的法 ; 承认法官在判决中的自由意志作用及创造性的立法 活动;讲究法适用的便利与正义的协调等, 在带来法 理、司法等各部门的一系列变革的同时,也就解决了 这一难题 实用主义法哲学对于美国人最实用 的,就是审判方式的 严格遵循先例 的英国法精神 向自由主义的美国法精神的转变。这样的变革并非 源自法学界的倡导,而是由从事法律实务的法官完 成的。这不仅包括实用主义法学的创始人霍姆斯, 而且还有在此我们将对其思想作分析的 在其 任职期间∃静悄悄地% 完成了普通法的革命 [ 1] 6的大 法官卡多佐 被称为美国历史上最有影响的法律 家和法学理论家。 卡多佐经久不衰的地位源自于他的司法裁决方 法。他是第一位告诉我们法官如何判案,如何造法, 并暗示为何会这样做的现代法官。这些思想集中体 现于他在 1921 年宣读、出版的系列讲演集 !司 法过程的性质∀。他在这本书中所给出的司法裁决 的样板既注重了裁决的创新能力,也强调了其他限 制因素。卡多佐深受实用主义法学的影响, 他的许 多思想都源自于霍姆斯。 一、流变的规则 长久以来,稳定性一直作为法律的一个基本属 性而不容置疑。然而, 法律必须稳定, 但又不能静 止不变。社会生活是多变的,立法者在立法之时,所 收稿日期: 2005- 11- 23 作者简介:张 # 维( 1979- ) ,女,山西阳城人,法学硕士,苏州大学学报编辑部编辑,主要从事法理学研究。 73 能考虑到的只是他那个时代的社会环境。埃利希曾 说: 经济和社会的每一个变化都会引起法律的变 化,在没有引起法律发生相应变化的情况下,想使社 会和经济生活的法律基础的发生变化也是不可能 的。[ 2 ] 317杜尔克姆也认为, 法律的发展是随着社会 的发展而发展的,即人类社会是由传统社会向现代 社会转变,由宗教主义向非宗教主义,由集体主义向 个人主义转变。[ 2] 363所以, 规则应当是与时俱进的。 当这一观点发展到极致时, 即到后来的美国现实主 义法学的 规则怀疑论 法律所应付的是人类关 系的最为复杂的方面,它不可能确定。从来都没有 什么固定的规则。真正的法律只是关于某一情况的 一个已经作出的判决或关于一个未来判决的预测。 它是流转的, 变动的。而这一理论的基础正是霍姆 斯的 法的预测说 ,在他眼中,规则是不确定的。卡 多佐师承了霍姆斯的这一思想,但没有他那么极端。 在卡多佐的思想中,我们同样可以看到规则的流变。 众所周知,法官对于案件的判决需要寻求法律 的支持,每个判决背后都有一条或几条规则在起作 用。这些规则常常以不同的形式居于不同的载体。 而这些载体按其效力位阶, 又可依次为宪法、制定 法、法官法。法官正是依照这样的顺序来选择应当 适用