略论刑法机能.doc

PAGE  PAGE 10 安徽财经大学 刑法学论文 略论刑法机能 姓 名：吴基清 专 业：法律硕士 指导教师：宫厚军 完成日期：2010年8月摘要 刑法机能是指刑法客观上能够发挥的积极作用。刑法的机能包括规制机能、保护机能和保障机能。规制机能是高一层次的机能。规制机能下层次的机能为派生的机能，分为保护机能和保障机能。保护机能是要稳定社会秩序，限制甚至剥夺公民的权利，表现为对国家权力的扩张。保障机能则是要保障公民的权利，表现为对国家权力的限制。根据我国历史传统和当前实际，在刑法的保护机能和保障机能发生冲突不能兼得时，应优先选择刑法的保障机能，这一种价值选择，是实现刑事法治、建设法治社会所要付出的必要代价。 关键词：刑法机能；规制机能；保护机能；保障机能 一、刑法机能的概念 刑法机能，又称为刑法功能，是指刑法客观上能够发挥的积极作用。[1]对刑法机能的概念，应当做如下理解。 第一，刑法机能是“刑法”所发挥的作用。这里的“刑法”是指刑法典以及与其相关的各种法律、行政法规、地方性法规和司法解释等组成的一个有机整体。 第二，刑法机能是刑法“客观上能够” 发挥的作用。一方面，刑法机能是刑法本身固有的客观存在的作用，有些机能在现实中已经得到了发挥；另一方面，虽然有些机能在现实中没有得到发挥，但也不能因此而否认刑法具有这些机能，一旦满足条件，这些机能就能够发挥作用。 第三，刑法机能是刑法客观上能够发挥的“积极作用”。有的学者指出，将刑法功能仅仅理解为刑法所具有的积极作用是一种片面认识，主张刑法功能是由刑法正功能、刑法负功能和刑法零功能组成的有机统一体。[2]但是，在国内外学者有关刑法机能（或刑法功能）的论述中，论述的内容一般就是刑法所发挥的积极作用，因此，为了交流的便利，笔者认为，刑法机能特指刑法所发挥的积极作用。同时，对刑法的消极作用也不能忽视，只是没有必要把刑法的消极作用作为刑法机能的内容。 二、刑法机能的内容 刑法具有规制机能、保护机能和保障机能。[3]规制机能与保护机能、保障机能并不是并列关系，而是高一层次的机能。规制机能下层次的机能为派生的机能，分为保护机能和保障机能。 （一）规制机能 刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，具有判断行为的是非善恶，并惩恶扬善，进而命令和引导人们如何行为的作用，这种作用即为刑法的规制机能。刑法的规制机能由评价机能和决定机能两方面内容组成。[4] 1、评价机能 刑法的规制机能首先表现为对犯罪行为的评价机能。刑法的评价机能，是指刑法所具有的将一定行为规定为犯罪，并规定相应的刑罚，从而对该行为给以否定评价的作用。刑法总则与分则相结合，通过设立禁止性规范，将罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪明确做出了规定。刑法通过对犯罪行为处以一定刑罚，对之给予否定性评价。在各种法律中，刑法规定的制裁手段是最严厉的，对被评价人名誉的负面影响也最大。 2、决定机能 刑法的规制机能还表现为对公民行为的决定机能。刑法的决定机能，是指刑法所具有的教育公民守法，抑制潜在犯罪行为的作用。 刑法对犯罪行为规定严厉的制裁措施，给犯罪人造成很大痛苦和损失，体现出教育性和威慑性。一方面教育善良公民强化守法意识，另一方面威慑潜在犯罪人，抑制其犯罪动机。 （二）保护机能 刑法的保护机能，也称为社会保护机能、法益保护机能，指刑法所具有的运用刑罚对犯罪行为进行惩罚，以保护由于犯罪而遭受侵害或威胁的法益的作用。刑法的保护机能的理论依据是整体主义。整体主义思想于19世纪下半叶流行于欧洲大陆，主张社会虽然是由个人组成的，但并非个人的简单相加，社会有其自身的发展规律，并决定着人的行为。刑事实证学派，尤其是其中的刑事社会学派，受整体主义思想影响，以社会法学为基础，强调人的社会性，重视从社会环境中去寻找犯罪根源，在犯罪人的处遇上，坚持社会责任论，强调刑法对社会的保护机能。 法益按照其主体为标准，分为国家法益、社会法益和个人法益，相应地，刑法的保护机能表现为对国家法益的保护、对社会法益的保护和对个人法益的保护三个方面。 1、刑法对国家法益的保护 国家法益是指国家作为法律关系主体所拥有的利益，包括国家的存在、权威、拘禁作用、审判作用等。就起源而言，刑法是统治阶级为了维护自身利益，以国家的名义制定出来的。对名义为国家法益的侵犯，实质上是对统治阶级利益最直接、最致命的侵犯。因此，对国家法益的保护是刑法保护机能的首要内容。在现代社会，国家是社会组织和个人生存的基础，一切政治生活和经济生活都在国家的组织下进行。因此，确保国家权力的安全行使，具有重要意义。对犯罪的评价以国家立法形式出现，刑法中将侵犯国家法益的行为宣布为犯罪，以维护国家的生存。 2、刑法对社会法益的保护 社会法益是指社会作为法律关系主体所拥有的利益，包