民法基本原则理论反思与法典表达.PDFVIP

　　民法基本原则： 理论反思与法典表达 于 　 飞  内容提要：我国制定民法总则要不要沿袭民法通则体例，将民法基本原则集中规定 于法典开篇，这一问题具有重要的立法意义，但却未经真正的讨论。传统民法知识 体系中，基本原则指不具裁判功能的 “一般法律思想”，并不在民法典中规定；其 与作为裁判规范的诚实 信 用、善 良 风 俗 等 概 括 条 款 迥 然 不 同。民 法 通 则 “基 本 原 则” 章实际上是把 “一般法律思想” 与 “概括条款” 混而为一，导致了诸多理论 误区与实践弊端。民法通则 “基本原则” 章的产生??有其特定的社会背景和历史原 因。民法总则不应再于法典伊始集中规定基本原则，也不应再将一般法律思想明文 化。诚实信用、公序良俗这些概括条款应当各归其位，放在各自的适用领域之中。 关键词：民法总则　基本原则　一般法律思想　概括条款 一、问题的提出 　　全国人大法工委的 “民法总则” （征求意见稿·草案） 第一章 “一般规定” 集中规定 了民法基本原则。各民法总则专家建议稿也普遍采取了开篇设专门章节集中规定 “基本原 则” 的体例。〔１〕 以上属于实质相同的立法设计，章节名称不同只是形式。这些立法设计共  中国政法大学民商经济法学院教授。 本文为 《法学研究》２０１５年秋季论坛 “民法典编纂的前瞻性、本土性与体系性” 征文。本文受国家社科基金重 大项目 “中国民法重述、民法典编纂与社会主义市场经济法律制度的完善” （１４ＺＤＣ０１８）、国家社科基金青年项 目 “公序良俗原则的司法适用研究” （１０ＣＦＸ０３６）、中国政法大学优秀中青年教师培养支持计划资助项目 “中国 民法概括条款具体化的理论、方法与实践” 的资助。 〔１〕 参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》 第一章第二节 “基本原则”，法律出版社 ２０１３年版，第 ３页以 下；王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》 第一章第一节 “民法的调整对象和基本原 则”，法律出版社 ２００５年版，第 １３页以下 （熊龙执笔）；徐国栋主编： 《绿色民法典草案》 第一题第二章 “基本原则”，社会科学文献出版社 ２００４年版，第 ３页以下 （徐国栋执笔）；中国法学会： 《中华人民共和国 民法典·民法总则专家建议稿 （征求意见稿）》