中国传统的司法与法学 修订版.docVIP

　　中国传统的司法与法学 修订版 摘要:原刊摘要：“近来国内法学界流行着两个对于 中国 传统的批评。其一指责中国传统司法者不遵循 法律 和先例，仅仅就事论事，凭天理人情作成判决；其二声称中国传统文化里几乎没有法学可言。二者都与事实不符。第一，中国自秦汉时起，法律已极繁多，在有明文可以适用或有成案可以比照的情形，司法者都乐于遵循，不会自找麻烦另寻判决的依据。如果没有法律或成案可用，任何法制里的司法者都该先仔细 分析 案情就事论事，然后探索法的精义天理人情而作成一个合乎公平正义的判决；中国传统司法者的做法并非例外。第二，中国历代都有许多学者不仅以纯理性的观点和 方法 对于当代的法律加以　　 了解了法的特质之后可以来谈“法理”了。简单地说“法理”是法之所以为法的理由或依据，也可以说是法的基础和必备的要素。由于上述法的特质，法必须具备两个基本的要素：一个妥善的目的和一套周密的理则。后者很容易了解：一个 法律 的理则不周密，包含了缺陷和矛盾，当然不能成立；如果它与其它的法有冲突，也必须加以修正[⑤]。 前者需要一些说明，因为法所寻求的“公平正义”是什么？它来自何处？众说纷纭。大致而言, 它是由人们比较普遍、持久的是非善恶观念衍生出来的，是法的最深的基础，也是判定法之正当性、可行性的最重要的标准。这种观念又是怎样产生的？最早思考此一 问题 的是宗教家，他们大多推说这种观念是由神订立的。其它的思想家则从人们的心理倾向、生理需要和人际互动关系中去找答案，结果有的认为可以由个人探索内心去领悟它，无须外求；有的认为有赖特别聪慧的人（圣贤）去厘定； 中国 的法家和西方的实定法学派（legal positivists）[⑥]则认为是由掌握了 政治 权威的人树立的[⑦]。前几个说法各有若干信奉者；支持最后这个说法的人比较少，因为掌握了政治权威的人所立之法未必尽善，所以法的基础不应该只是他们的好恶，而应该是 社会 大众公认的一套是非，这种准则在中国的传统文化里被称为“天理人情”，用 现代 的话来说便是“法理”。 　　 天理和人情的 应用 　　 将天理人情置于国法之上是否必然会导致裁决者“翻手为云，覆手为雨”？我们都知道，倘若裁决者不以寻求公平正义为目的，任何的规则都可能被他滥用。国法被滥用的可能尤其大，因为它是掌握政治权力者所制定的，并不一定有充分、完善的法理基础；它的内在理则可能不很妥当，因而它的各部分之间或许会有间隙、矛盾；它也可能和外在目的——公平正义——不符，因而被认为是恶法。滥用可能有这些缺点的“国法”是很容易的；相对的，某种准则既被认为合乎“天理”、“人情”，可见必定是为多数人公同认可的，可以由一般有常识、理智的人加以验证确认的（所以常言道“天理自在人心”）。当然它也可能被滥用，但滥用的过程和结果都可以很容易地被一般人看出来，所以其滥用反而比较困难。因此泛泛地说天理人情有高度的不确定性，因而必然会导致裁决者翻云覆雨是不确当的。 　　 就事论事的必要 　　 至于人民是否可以通过就事论事不完全遵循现有国法的司法制度而伸张正义这一问题，答案已在前文之中。现在再简单地申述一遍：任何一国的法律都不是充分的（不能周密无失）也不是自足的（不能自证其是），在许多情形下司法者必须探索法理才能解决问题。司法制度不能伸张正义的原因极为复杂，而“不注重同样的事情同样的对待”、“就事论事”、“不严格遵守规则及判决的确定性”、“将天理人情置于国法之上”、“天理人情有高度不确定性”等点，都不是中国传统司法制度不易伸张正义的主要原因。要检讨此一制度的优劣，必需深入中国以前的社会、政治、 经济 、立法、司法多种制度和实践以及传统的观念、习惯等等层次里去仔细审察，严格 分析 才行，不可轻易地指陈少数几个现象，便加论断[⑧]。 　　 法学的基本问题和中国的传统法学 　　 第二点要谈中国的法学是否不足道。我们知道法是一种社会规范，法之外还有许多其它的规范——在中国人的心目中有道、德、礼、习俗、乡约、家乘、行规等等。既然已有这些规范，为什么还需要法？法与其它规范有怎样的关系，什么差异？法是哪里来的？若是由人制定的，什么人，以什么资格，用什么 方法 可以正当地取得立法权？掌有此权之人可以随心所欲地立法吗？或者应该遵守某些程序，寻求某些目的？如果是，那程序和目的是什么？由谁决定？依据那些程序，合乎那些目的而立的法有位阶和优劣吗？如果有，应该如何厘定？发生了疑问应该由什么人，遵循什么程序加以鉴别？鉴别所据的准则是什么？是一种高阶的法，或者是法之外、之上的另一种规范？如是后者，它是什么，怎么来的？除了这一高阶规范外，法与其它规范之间是否也有位阶关系？如果有，当它们发生冲突时应如何处理？法可以超越甚至取代那些规范吗？或者法的 内容 应该甚至必然有若干限制，让某些社会问题和人们的行为听由其它的