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专题三 立法回避制度 为确保立法公正，维护我国的法制统一，减少立法冲突，就应诉求于一定的制度设计，比如公众直接参与的立法制度、立法公开制度、立法听证制度等。在我国有关法律制度中以及立法实践中以上这些制度基本上都有所确立，但这些制度还不足以保障立法的公正、公平、合理，不仅在于这些制度在我国还有待进一步的完善，还在于制度设计还不周全。除以上的制度外，还应在立法中确立立法回避制度，构筑起完善的立法公正的制度保障体系。 17.1 立法回避制度的法理基础 立法回避制度是指享有立法权的机关或其组成人员在立法过程中，因其与所制定的法案或所处理的事务有利害关系，为保证立法实体结果和程序进展的公正性，根据当事人的申请、立法工作人员的请求或有权机关的审查决定，一定的职权机关依法终止其职务或职权的行使并由他人代理的一种法律制度。 法律回避制度源于人类对应受公平对待的自然本性，“人之所以为人，是在于他要求受到公平对待那种与生俱来的期待。”(章剑生著：《行政程序法基本理论》，法律出版社2003年版，第131页。)回避制度最早的法理基础应该追溯到英国普通法中确立的自然公正原则，自然公正原则的一项基本内容就是：“任何人或团体都不得在自己有关的案件中担任法官。”它最早是适用于司法程序中，它是指“法官在某个案件个拒绝行使审判权的一种特权和义务。由于法官与某一方当事人存在亲属关系或因案件的结果可能产生与其有关的金钱或其他利益，他可能被怀疑带有某种偏见， 因而不参加该案的审理。” ([英]戴维?M?沃克著：《牛津法律大辞典》，中译本，光明日报出版社1989年版，第247页。)现代世界各国的司法程序中基本上都有回避制度的规定。 自然公正原则不仅适用于司法过程中，而且在它一产生时，也是适用于行政程序中，在英国早期，“自然公正原则是英国皇家法院对下级法院和行政机关行使监督权时，要求它们公正行使权力。”“这是支配行政机关活动的程序方面的规则。”(参见曾繁正等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，红旗出版社1998年版，第118页。)但后来，作为最低限度的公正原则，不仅支配法院和行政机关的活动，而且一切其他行使权力的人和团体，在行使权力时都不能违背这个原则。这实际上是将自然公正原则适用范围进一步扩大化了，为立法过程适用自然公正原则创造了契机。 在美国，作为普通法基本原则的自然公正，在被麦迪逊替换成为“正当法律程序”写入他起草的《权利法案》后，成为美国宪法修正案中引人注目的条款。如同英国一样，“不能作为自己案件的法官这个原则，首先适用于司法程序，以后扩张适用于行政程序。但行政程序又有其自身的特点和需要，这个原则在行政方面应用的标准，可能不完全和司法程序相同。”[1]这实际上说明，自然公正原则也好，正当法律程序在不同的领域有不同的要求和适用标准。 [1] 参见王名扬著：《美国行政法》（上），中国法制出版社1995年版，第458页。 根据美国最高法院的灵活解释，正当法律程序不仅适用于司法程序、行政程序，而且还适用于立法程序。正如美国法学家彼得?哈伊所说的：“正如《权利法案》的许多方面已合并在第14条修正案的正当程序条款中从而约束了州一样，这一修正案的不歧视规定的许多的委托和禁止，由于在司法上已合并到宪法第五条修正案的正当法律程序条款中，因而也约束了联邦立法” ([美]彼得·哈伊著，沈宗灵译，《美国法律概论》，北京大学出版社1997年版，第25－26页。)在美国，正当法律程序在立法过程中的运用主要是在听证程序中。“正当法律程序是一个灵活适用的程序，只要求某种形式的听证，不要求固定形式的听证。然而任何一种听证形式，必须包含正当法律程序的核心内容：当事人有得到通知及提出辩护的权利，是否具备这两种权利是区别公正程序与不公正程序的分水岭。”( 王名扬著《美国行政法》，上册，中国法制出版社1995年版，第410页。) 自然公正原则、正当法律程序是回避制度的最根本的法理基础。正如自然公正原则与正当法律程序在司法与行政程序的运用当中有不同的要求和适用标准一样，在立法过程中，作为回避制度法理基础的自然公正原则与正当法律程序也有不同的要求与适用标准。笔者认为，在立法回避程序中，自然公正原则以及正当法律程序最基本的要求与适用标准是立法者的中立地位，违背了中立性要求则构成违反自然公正原则以及正当法律程序原则。 立法者的中立性是自然公正原则以及正当法律程序原则对立法者的最基本要求，也是立法过程中最低限度的公正要求。 按照立法学的解释，立法者“既是一个集合与整体的概念，指的是立法机关和其他作为立法主体的机关和组织；也是一个单一的、个人的概念，指的是构成立法主体的一个一个的人。”(周旺生著：《立法论》，