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我国共犯制度　　关键词: 强奸共同犯罪 正犯 “一元共犯制” “二元共犯制” 轮奸 　　内容提要: 在我国司法实践中，对于强奸共同犯罪案件中部分共犯实施奸淫而部分共犯未奸淫得逞或者自动放弃奸淫行为的，对于未实施奸淫的共犯，或者认定为强奸既遂，或者认定为强奸未遂或者中止，判罚不一。在是否成立轮奸问题上，分歧也很大。判罚分歧的背后，涉及的是共犯责任基本理论问题的争论。中国共犯制度从实质上看，虽然应归属于“一元共犯制”，但共犯理论却受到德日等国“二元共犯制”理论的强势影响，并波及司法实践。分歧的根本原因是对中国现有共犯制度的性质与特点缺乏深入的了解，试图引入国外的共犯理论解决，反而造成判罚的混乱。中国现有的共犯制度对于强奸共同犯罪定罪量刑的分歧能够从容应对。对于强奸共同犯罪案件中，部分共犯实施奸淫而部分共犯未实施奸淫的，在定罪上应一体把握，“一部既遂，全部既遂”，在量刑上则应区别对待。轮奸是强奸罪加重情节，应以客观上是否真实存在为量刑适用的依据。 　　一、我国司法实践与刑法理论中关于强奸共同犯罪定罪量刑存在的分歧 　　在我国司法实践中，强奸案较为高发常见，其中，共同强奸案又占有不小的比例。但从此类案件的实际判罚来看，如果一部分共犯奸淫既遂，另一部分共犯自愿放弃奸淫或者因个人意志以外的原因而未能奸淫得逞的，司法机关通常在两个问题上容易发生分歧：其一，在定罪方面，对于未完成奸淫的共犯，有的司法机关根据“部分实行全部责任”的共犯理论，认定为强奸罪既遂;有的则认为强奸案不能按照“一部既遂，全部既遂”办理，而应认定该共犯为强奸中止或者未遂。其二，在量刑方面，由于部分共犯未奸淫得逞或者放弃了奸淫，因此，有的司法机关认为，在两人犯罪的场合，无论是奸淫得逞的共犯，还是未奸淫得逞或者放弃奸淫行为的共犯，都不成立轮奸，而只能在3 年以上10 年以下量刑;有的则主张“部分实行全部责任”也适用于轮奸，只要各共犯人以轮奸的故意实施奸淫，即使只有部分共犯奸淫得逞，均应成立轮奸，在10 年以上量刑，对于未奸淫得逞或者放弃奸淫的，只能作为一种酌定量刑情节予以考虑。 　　其实，在案件判罚分歧的背后，涉及的是对共犯责任基本理论问题的争论。例如，在犯罪形态的认定上，我国主要存在两种不同的观点：一种观点认为，共同实行犯的“部分实行全部责任”原理对于绝大多数犯罪是适用的，但在个别犯罪如强奸罪、脱逃罪中，共同实行犯中的一人得逞不能认为其他共同犯罪人皆为既遂而不存在未遂问题。具体而言：1、在结果犯的情况下，一人既遂全体共同犯罪人即为既遂，不存在既遂与未遂并存的情形;2、在行为犯的情况下，如果由共同追求的犯罪目的所决定，只要共同实行犯中部分人实施一定的行为就可以实现犯罪目的，则一人既遂就应视为全体共同犯罪人均为既遂;3、在行为犯的情况下，如果由犯罪构成的特点所决定，每个人的行为具有不可替代的性质，则共同实行犯中各共同犯罪人的未遂或既遂就表现出各自的独立性。一个共同犯罪人的既遂并不标志着其他共同犯罪人的既遂，每个共同犯罪人只有在完成了构成要件的行为后才构成犯罪既遂。强奸罪就是如此。强奸犯的犯罪目的是强行与妇女发生性交，这种犯罪目的决定了每个共同犯罪人的行为具有不可替代的性质。因此，只有本人完成了法定行为才是既遂。1 同样，对于中止犯的情形，在犯罪行为具有不可替代性质的个别犯罪如强奸罪、脱逃罪中，共同犯罪人想要中止犯罪，只要放弃本人的犯罪行为即可，不以制止其他共同犯罪人的犯罪为必要。2 另一种观点则认为，即使在强奸罪共同犯罪中，一部分共犯奸淫既遂，而另一部分共犯放弃奸淫或者由于意志以外的原因未奸淫得逞的，仍应根据“部分实行全部责任”原理对强奸既遂承担责任。3 至于具体裁量刑罚中“部分实行全部责任”是否适用于轮奸问题，也存在两种观点：一种观点认为，只要共犯具有轮奸的故意并实施犯罪，如果轮奸中一人以上强奸既遂，一人以上未遂，对于各行为人均应以强奸定罪并按轮奸情节予以处罚。至于个人奸淫未得逞的共同实行犯，可酌定从轻处罚。4 另一种观点则认为，在两人以轮奸的故意实施犯罪的场合，如果一人奸淫既遂，而另一人放弃奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，不成立轮奸。在三人或者三人以上以轮奸的故意实施犯罪的场合，如果其中数个犯罪人奸淫得逞，而其他犯罪人放弃奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，奸淫得逞的犯罪人适用轮奸的法定刑，而对于未奸淫得逞或者放弃奸淫的犯罪人宜认定为普通强奸既遂，不适用轮奸的法定刑。5 　　无疑，这种来自于刑法理论与司法实践的分歧已经最终影响到了司法的公正，也使得尽快消除分歧、达成共识显得尤为必要。笔者认为，深入了解中国共犯制度的特点及其与德、日共犯制度的实质差异，有助于在该问题上定纷止争。 　　二、“一元共犯制”与“二元共犯制”的实质差异及中国共犯制度的特点 　　从国外共犯制度来看，具