法治的尴尬的.pdf

2007 年2 月, 总第四卷, 第2 期 （总第27 期） 美中法律评论 US- China Law Review, ISSN1548 -6605,USA 法 治 的 尴 尬 1, 2 2 陈华彬 ，杨文杰 （1. 中国社会科学院法学研究所，北京 100720 ；2. 上海师范大学法政学院，上海 200234 ） 摘 要：法治在理论上并且在其自身的参照系内存在难以克服的内在矛盾，在实践中至今为止也没有 一国彻底实现法治理想。本文分四部分论证：第一部分，法治简史，通过梳理几位著名学者对法治的理解， 得出法治的一些普适性原则；第二部分，法治的内在矛盾，从第一部分得出的法治的一些普适性原则出发， 论证法治本身固有的、只可调和却难以克服的四对矛盾；第三部分，试图超越，本部分主要对两种比较典 型的试图解决法治矛盾的方案进行点评，并认为法治的理想难以实现；第四部分，无言结局，无言并不是 不说，任何试图超越或整合法治的方案，都是不切实际的，都是不可能实现的，最终都是没有理想结局的。 虽然不能克服法治的内在冲突，但我们不能就此采取虚无主义的方式，彻底放弃法治。毕竟迄今为止，法 治仍是治理社会、解决纠纷的最好方式，我们应该走一条中庸的道路，借助实用主义的法杖，在形式正义 与实质正义的两极之间行走，这样可能会得到最佳的法律秩序，而且能最接近法治理想。 关键词：法治；法治的尴尬；法治的内在矛盾；实用主义 1 自法治概念产生以来，法治一词便风靡西方，直至当代，甚至成为某些民族在某个阶段的信仰 。此当 为 “法治”踌躇满志、大展宏图之际，何来尴尬之窘态？然法治本身存在难以克服之矛盾，终究只能为人 们可望不可及之理想。到底什么是法治？法治有何内在矛盾？法治究竟能不能完全实现？古今中外论者观 点各异，众说纷纭。笔者通过梳理有关法治的论述，述说尴尬的法治是一个难以完全实现的美好制度构想。 下面让我们一起沿着法治历史的长河细细聆听。 一、法治简史 法治是一个经典的法学概念，自诞生以来，便成为仁人志士追求的理想目标之一。亚里士多德认为， [1](169) 维法治能免除任意和不确定， “法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从 [1](199) 的法律又应该本身是制订得良好的法律。” 很明显，亚里士多德认为法治就是服从良法之治，但何谓 “普遍服从”、何谓 “制定的良好”，这很不具操作性。被认为近代西方法治理论的奠基人戴西认为，法治 由三个要件构成：第一，任何公民皆受法律统治，法律享有至上权威；第二，任何公民平等地服从普通法 和普通法院的管辖；第三，宪法源于裁定特定案件里的私人权利的司法判决，故宪法为法治之体现或反映。 [2] 戴西的法治原则虽为经典，却带有明显之局限性，一是局限于英国普通法系范围内，二是虽强调法律权 威，然却有 “恶法”之治之可能。 自戴西以降，学者们开始对法治的特征进行精致界定、概括。笔者经过分析比较发现，各种法治理论 【作者简介】 陈华彬 （1967-），男，四川仁寿县人，法学博士，中国社会科学院法学研究所研究员，上海师范大学法政学院教授；研 究方向：民法总论、债法、物权法、欧洲私法史。 杨文杰 （1975-），男，浙江台州人，上海师范大学法政学院2004级法学硕士研究生；研究方向：法哲学、法社会学、欧 洲私法史。 1 在当代中国，“依法治国，建设社会主义法治国家”是一项国策，也是人们的共识，甚至可以说是全民族的信仰。“中国 正在走向法治…… ‘法治’已经变成了一种公众的信仰，就如先前中国人对 ‘革命’、如今对 ‘改革’的信仰一样。”参见： 冯象. 木腿正义[M]. 广州：中山大学出版社，1999：8。或参见：苏力. 为什么研究中国基层司法制度—— 《送法下乡》导 论[EB/OL].[2007-01-30].http://www.law -/show.asp?id=2341.