第五讲 法律关系的.doc

PAGE  PAGE 19 第五讲 法律关系 第一节 法律关系概述 一、法律关系的概念 法律关系是法律所规定的法律主体之间的规范性关系。 二、法律关系的基本特征 （一）法律关系具有三个基本要素，即法律关系的主体，法律关系的所指向的行为，法律关系的形式。 法律关系的基本要素可以用这样的公式来表示：N=F（xy），其中N=法律关系，F=法律关系的规范形式，x=法律关系的主体，y=法律关系所指向的特定行为。 （二）法律关系是人与人之间的关系，而不是人与物之间的关系。 1、这里的人是法律上的人，即法律主体。 事实上，法律上的人并一定仅仅是指自然人和法人，一些国家的古代法律曾经讲神庙和动物也拟之为法律主体，这也是法律上的人，因为法律上的人不同于社会学和生物学上的人，它的本质特征在于法律拟制，它因法律拟制而产生，它纯粹出于法律建构。所以，法律中的人不必就是有生命和有意志的人，不是活生生意志体的社会团体和动物也可以成为法律上的人。在传统法律理论中法律拟制是对物诉讼的理论基础；在今天法律拟制也可以用来回应环境法对传统法律主体理论所提出的挑战。 补充：什么是法律拟制。 A、什么是法律拟制？ 所谓法律拟制，是指对不真实的或可能不真实的情况，法律上假设为真实的；或对并不存在的事实，假设为存在的。这种拟制必须有益无害，并以实现公正为目的。 某些案件由于无关紧要的情节，致使法院无权审判，即由法律“拟制”，成于之相仿而法院有权审判的案件，从而获得审判权。 参见《元照英美法律词典》，法律出版社2003年版，第548页。按照张明楷教授的说法，刑法之所以设置法律拟制，主要基于两方面理由：形式上的理由是基于法律经济性的考虑，避免重复；实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。参见张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第255页。 比如，若动物或物体致人伤害或者死亡，法官通过法律拟制，假设该动物或物体本身为有罪之“人”，并因之获得司法管辖权。 See Todd Barne ：Legal Fiction and Forfeiture: An Historical Analysis of The Civil Asset Forfeiture Reform Act , 40 Duq. L. Rev. 77(2001) 事实上，早在古希腊时代，即盛行对动物之审判，古希腊的审判官会将侵害人命的动物拟制为人，判处其死刑。 See Mark S. Roy：United States Federal Forfeiture Law: Current Status and Implications of Expansion, 69 Miss. L.J. 373 (1999). 即便到了中世纪，也有将动物套上衣服，“拟制”为人，并吊死或烧死的现象发生。这一现象甚至延续到1906年的瑞士。 See Leonard W. Levy, A License to Steal: The Forfeiture of Property (1996). B、法律拟制存在的合理性 “拟制”（Fiction）发源自罗马法，在旧罗马法中仅仅是一个辩诉的名词，表示原告一方的虚伪证言不容被告反驳。 参见《元照英美法律词典》，法律出版社2003年版，第548页。 这一术语发展到普通法阶段，范围得到拓展，并成为使“法律”与社会发展相协调的一种手段，其目的即在于获得审判权。 起初，英格兰的王室法庭主要靠拟制获取管辖权，例如王座法庭可以假称被告由于实施了某种他实际上并未实施的侵害行为而被拘留，因而获得债务诉讼的管辖权，允许原告起诉被告要求其偿还债务。财税法庭特可以提出原告是国王的债务人，且由于被告拖欠债务的原因而不能偿还这一拟制的对国王的债务，因此获得它本身不具有的审判权。 依照亨利·梅因的说法，法律拟制的运用，是要用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这一事实的任何假定，其时法律的文字并未改变，但其运用已经发生了变化。 参见【英】亨利·梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第15-17页。梅因认为，普通法中，法律拟制、衡平和立法是协调法律和社会发展的媒介，这三个手段的历史顺序如上面排列的顺序，但有时其中两个也同时进行，也有些法律制度没有受到他们中的这一个或另一个的影响。 一般而言，在法律没有规定拟制的情况下，如果有将不相同的情形作相同对待的必要性，可以通过拟制的方式弥补法律规定的漏洞。 参见孔祥俊著：《法律规范冲突的选择适用和漏洞填补》，人民法院出版社2004年版，第429页。 尽管该拟制有被滥用的危险，但它毕竟是在衡平（Euity）和立法（Legislation）作为具体技术尚未发展起来时，一种把纷繁芜