应站在国家法立场界定习惯法.docVIP

　　应站在国家法立场界定习惯法 应站在国家法立场界定习惯法 　　一、有关习惯法概念界定的两种观点 　　1、国家法说 　　采用国家法说对习惯法概念进行界定由来已久，许多权威法理学教科书、民法学教科书、法律词典甚至汉语词典均采之，似成通说。早在民国时期，当时的权威辞书《辞源》认为习惯法指经国家承认，具有法律效力的社会习惯。《现代汉语规范词典》对习惯法的定义是：不成文法的一种，是国家立法机构承认的具有法律效力的社会习惯。在早期的一部法理学教科书中，习惯法被定义为源于习惯并由国家认可的法律。《中国大百科全书法学卷》将习惯法界定为国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。张文显教授认为，不成文法是指由国家有权机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法。沈宗灵教授主编的《法理学》认为习惯法是指国家虽认可其有法的效力，但未以文字符号形式表现出来的法律。孙国华、朱景文主编的《法理学》认为，习惯法指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。王利明教授主编的《民法》认为，只有经国家认可的习惯，才具有民法渊源的意义。马俊驹、余延满合著的《民法原论》也有相似的观点，认为只有那些与我国现行法律、法规不相抵触且不违背公序良俗原则的习惯，经国家认可或司法机关引用才能成为我国民法的渊源。 　　2、社会规范说 　　采用社会规范说对习惯法概念进行界定的学者包括国内一些专门研究习惯法的学者和我国台湾地区研究民法的学者，国外相关　　2、国家与社会的视角分析 　　如果进一步审视，我们会发现，狭义法视角与广义法视角实质上根源于国家视角与社会视角。自古希腊以来，社会与国家这对范畴就是思想家们经久不衰的讨论命题。尽管亚里士多德坚持古希腊城邦社会与国家的混同性，但他将城邦与家庭、村坊等加以区分，则是区分社会与国家的尝试，也可看作是开了国家与社会关系研究的先河。中世纪基督教的兴盛客观上推动了社会与国家在人们思想中的分野，基督教的二元政治观在人们的思维中确立了一种消极的国家观念，即承认国家的有限价值，但拒绝对它的无限依赖，也即国家是一个政治权力机构，而且只是众多社会机构中的一个。欧洲近代自由主义进一步加速了社会与国家的理论分野，霍布斯、洛克和卢梭等人都透过自然状态的假说，明确主张社会是以凭天赋权力而组织起来的国家以外的共同体，从而确立了社会潜于或外在于国家的身份或生命。正如洛克在《政府论》中所说，国家或政治社会是基于人们的同意而建立的，是以个人的同意为依据的，人们通过社会契约赋予国家的并不是全部自然权利，而只是其中一部分，因此，国家的权力是有限的。黑格尔是真正将市民社会与政治国家作出学理区分的第一人。他认为社会伦理包含了三个环节，即家庭、市民社会和国家，并从正（家庭）反（市民社会）合（国家）的思路推出国家决定市民社会的结论。马克思肯定了黑格尔对市民社会与政治国家相分离所作的贡献，并认为这是他的著作中比较深刻的地方，但同时认为政治国家没有家庭的自然基础和市民社会的人为基础就不可能存在，从而得出市民社会决定国家的结论。笔者综合学者们的观点，认为社会是指基于共同的物质条件以一定数量的人口为主体而建立的相互交往和运动发展的社会关系体系。对国家的定义，笔者认同马克斯韦伯的观点，即国家是建立在专业官员制度和理性法律基础之上的，作为垄断合法暴力和强制机构的统治团体。不难看出，习惯法概念的国家法说是建立在这样的视角上：国家是一种社会组织形式，具有管理社会公共事务的职能，这样国家就需要制定一系列规则，而为了更好地管理社会，减少社会共同体的抵触，在制定的规则中适当承认和吸收社会习惯是必要的。而习惯法概念的社会规范说则是建立在这样的视角上：社会是先于国家而存在的，国家是社会发展到一定阶段的产物，在国家制定法律之前，社会就存在规则，而其中大部分规则是习惯法，国家及其法律产生之后，社会及其规则（其中大部分是习惯法）仍然存在。 　　3、裁判规范与行为规范的视角分析 　　法律社会学创始人之一艾理希区分了裁判规范和行为规范。行为规范指的是一个和平的秩序，日常的、活生生的法律；裁判规范指的是现行法，法官依据法条而作出裁判。一旦日用平常的和平关系受损，诉诸判决规范，关系破裂，法庭上见分晓。艾理希把现行国家法以外构成行为规范的法和法官据以裁判的现行国家法区分开来，对我们理解习惯法概念不同视角具有重要意义。社会共同体总是依据一定的规范而行为，这使社会维持一个相对稳定的秩序，但当这样一个平和关系破裂、行为规范无法发挥作用时，需要国家作为裁判者依据裁判规范提出解决方案。显然，习惯法概念的社会规范说是站在行为规范的视角上，即习惯法是社会共同体在长期的社会生活中形成的规定人们该如何行为的规范。在其指导下，共同体成员之间维持着平和的关系，甚至在该平和关系