第九讲行政行为法---行政许可.pptVIP

第十讲 行政行为法（三）：行政许可 一、行政许可的内涵及其展开  我国行政许可法对行政许可所下的定义是：“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。” [案例]开课讲股是否需要批准（我国台湾地区） 针对未经主管机关核准开课分析股市，遭法院判刑。司法院大法官举行第一三一三次会议作成释字第６３４号解释认为，证券投资顾问事业管理规则只限制人民举办有关证券投资讲习业务，并不包括“提供一般性之证券投资信息，与宪法尚无抵触。” 一名王姓讲师，自民国九十年十一月起举办证券投资讲习课程，平均每周上课一次，每期二个月，收费新台币十万元，并登报招揽一般民众参加，多人先后缴费上课。授课时，王某提供证券交易市场分析资料，传授操盘术、选股术建议学员投资。经台湾台北地方法院判处王某有期徒刑三个月，科罚金，缓刑二年；王某不服，提起上诉，也被驳回确定。王某认为，证券交易法第１８条第１项、第１７５条、证券投资顾问事业管理规第２条及第５条第１项第４款等规定，有抵触宪法之疑义，声请解释。 民国七十七年一月二十九日修正公布之证券交易法第１８条第１项规定，经营证券投资顾问事业，应经主管机关核准，违者，依同法第１７５条处二年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币一百八十万元以下罚金。而所谓「证券投资顾问事业」，依据八十九年十月九日修正发布之证券投资顾问事业管理规则（已停止适用）第２条第１项规定，指为获取报酬，经营或提供有价证券价值分析、投资判断建议，或基于该投资判断，为委任人执行有价证券投资之业务者；该规则第５条第１项第４款另明定「举办有关证券投资之讲习」为证券投资顾问事业得经营之业务。 大法官释字第６３４号解释认为，举办有关证券投资讲习业务，依据证券交易法第１８条第１项及证券投资顾问事业管理规则第５条第１项第４款规定，必须是经主管机关核准、具备一定专业资格及组织规模的证券投资顾问事业，此一规定除了限制人民的职业自由，也对言论自由有所限制。衡诸我国证券交易市场投资人结构特性，及证券投资顾问专业制度情况，其限制手段与目的之达成具有实质关联，符合宪法第２３条比例原则，未违背宪法保障人民职业自由及言论自由的意旨。 大法官指出，为建立证券投资顾问专业性，保障投资人于投资个别有价证券时，获得忠实及专业的服务品质，避免发生扰乱证券市场秩序情事，上述规定限制人民直接或间接从事个别有价证券价值分析或推介建议为目的之证券投资讲习（例如，讲习虽然是在分析某类型有价证券，但客观上有导致个别有价证券价值分析的实质效果者，即属间接提供个别有价证券价值分析的证券投资讲习）。至于只是提供“一般性之证券投资信息”，并不受上开法律限制。 （一）“自由的恢复”抑或“权利的赋予”？ （二）放松管制：作为现代政府治理方式的行政许可 （三）放松管制对公民的要求：回归理性的公民 二、中国行政许可法的基本制度 （一）行政许可的范围 1.经济学理论：政府该做的由政府来作，不该作的就应当交给市场。 [案例]郑州市的馒头办该不该设。 [案例]北京对于模特设许可。 [案例]保姆是否要设许可。 2.规范：个人自治优先，市场优先，自律机制优先，事后机制优先。 [讨论]公安部门的行政许可：旅店、印刷、典当。取消原来的桑拿许可、保安许可。 [讨论]重庆万州区龙宝、五桥移民开发区党工委、管委会办公室先后下发文件，把“雄鹰”牌矿泉水列为辖区指定饮用水，要求辖区各乡镇、街道必须统一饮用。 （二）许可的设定权上 1.部委规章不设许可 [案例]南京知识律师事务所所诉国家商标局案 2004年7月22日，北京市第一中级人民法院，国家工商行政管理总局商标局与南京知识律师事务所就“律师是否可以从事商标代理服务”对簿公堂，一审判决工商总局商标局败诉。 为这项权利，南京知识律师事务所争取了整整10年。 从上世纪90年代初商标代理业兴起开始，南京知识律师事务所一直在尝试代理商标注册申请业务，但从未被受理过。实际上，整个律师行业都遭遇了这种待遇。 1997年《律师法》实施，规定律师可以“接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务”。1999年，国家工商总局发布的《商标代理管理办法》第二条明确商标代理机构为法律服务机构（律师事务所显然在此列），然而该办法同时又要求商标代理组织必须取得当地工商局的“营业执照”，而被工商部门列为“非营业性组织”的律师事务所（拥有执业执照），是不可能取得“营业执照”的。