医师违反产前诊断义务的赔偿责任（二）.docVIP

　　医师违反产前诊断义务的赔偿责任（二） 关键词: 诊断义务/赔偿责任/请求权/赔偿范围 内容 提要: 医师的产前诊断义务是医师对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病诊断的义务。医师违反产前诊断义务导致残疾儿出生的，残疾儿的母亲、父亲以及残疾儿均有权请求诊疗机构承担相应的民事责任，赔偿因残疾儿出生所导致的损失。 从 法律 政策上予以否定的主要理由在于，给予侵权赔偿会有损于出生孩子的人格尊严。在美国GlEitman v. Cosgrove一案中，法院判决认为：“珍视生命的公共政策要求我们否定错误出生诉讼。孩子的生存权利比父母不受精神和财产损害的权利来得更为重要，并且前者排除了后者。”[1]这一判决理由提出了孩子人格权保护的法律政策 问题 ，亦即判决父母获得侵权损害赔偿将伤害孩子的人格尊严和自尊。正如澳大利亚Cattanach v.Melchior[2]一案判决所指出的，之所以拒绝父母的损害赔偿请求权，是因为当孩子事后发现自己并非父母所计划或期待出生、父母确信没有自己将比有自己过得更好、自己是由医师的赔偿金抚养长大等事实时，会使孩子的人格自尊受到伤害。这一否定性政策理由又被学者们称为“情感上的私生子 理论 ”(the emotional bastardtheory)。[3]笔者认为，上述政策理由的考虑有些过虑了，而且没有以实证的观察基础为其支撑，以此理由剥夺父母侵权法上的赔偿请求权是不公正的。其主要理由在于：首先，人的生命（生存）价值确实是至高无上的，除了法律特殊规定外，任何人不得剥夺或贬低他人的生命价值。但我们认为，在医师违反产前诊断义务的侵权诉讼中，父母请求损害赔偿以及法院判决给予损害赔偿与孩子的人格自尊之间并无关联；其次，在抚养孩子成长的过程中，父母给予孩子的关爱足以使孩子相信，父母是爱他的，并没有将其视为生活的“累赘”或人生的“不幸”，根本谈不上人格自尊受损和情感创伤的问题；再次，如果孩子在心智发育至足以理解此种诉讼的程度时，他就会理解和明白当年父母为什么会因为其出生而提起诉讼，因而不会对其人格自尊产生损害；最后，如果父母获得了损害赔偿，他们将有更强的 经济 实力支付孩子的抚养和 教育 等费用，会为孩子创造更好的成长环境，而这对孩子而言是有利的。 　　笔者认为，某一过失行为是否产生侵权责任，主要是一个法律构成问题，而非法律构成之外的 社会 政策问题。侵权责任构成要件的主要功能是“控制”侵权责任的构成，防止滥课侵权责任，导致侵权责任的泛化和无度。立法在设置侵权责任的构成要件时，已经融入了适当的甚至是比较严格的社会政策考量，在非法律构成之外再考量其他的社会政策，体现了一种司法能动主义(judicial activism)的理念，在某种程度上讲是司法对立法的僭越，是不恰当的。因此，我们应立足于侵权责任的一般构成而非侵权责任构成之外的其他社会政策来判定医师违反产前诊断义务是否构成侵权法上的损害赔偿责任。一言以蔽之，在此类诉讼中，医师“应注意，能注意，而未注意”，并进而造成了损害结果的发生，这完全符合侵权责任的构成要件。在本文开篇所引案例中，二审法院的判决理由是值得赞同的。 　　四、赔偿责任的请求权主体 　　在医师违反产前诊断义务的赔偿责任中，请求权主体包括母亲、父亲和出生的孩子。 　　（一）母亲 　　母亲，即产前诊断时的孕妇。母亲作为赔偿权利主体，其请求权包括两个方面，即违约赔偿请求权和侵权赔偿请求权。不论选择何种请求权，母亲可获得赔偿的损害都是因医师违反产前诊断义务而直接遭受的财产损害和非财产损害。 　　当母亲以违约为请求权基础请求医方承担赔偿责任时，她只需证明医疗合同关系的存在和损害后果的发生即可，至于医师是否违反产前诊断义务，应由医师或医疗保健机构举证。医方应提供证据证明其已尽到了合理的注意义务，即：在孕产期检查中，孕妇不具备应给予产前诊断的法定情形或依合理的诊疗判断勿需给予孕妇产前诊断；经产前诊断，已就产前诊断的结果向就诊夫妻作了充分的解释说明；经产前诊断确诊的，已按《母婴保健法》第18条的要求向就诊夫妻提出了终止妊娠的医学意见。如果医方不能提供证据证明已尽到了上述3项合理的注意义务，则须承担举证不能的败诉责任，应依法对母亲所遭受的财产损害给予赔偿。须强调的是，母亲在违约之诉中，只能请求赔偿财产损失，非财产损失不属于违约损害赔偿的范围。所以，母亲选择行使违约请求权时，必须慎重。 　　当母亲以侵权为请求权基础请求医方承担赔偿责任的时候，她必须证明医师对自己承担注意义务并且违反了其应承担的注意义务，至于医师是否具有过错，应由医方承担举证责任。就实际的诉讼程序而言，在侵权之诉中，母亲须承担的举证责任与违约之诉中其应承担的举证责任并无二致。侵权之诉与违约之诉两者的不同之处，主要在于母亲能依法提起非财产