法治国下的目的性创设——德国行政行为理论产生及功能的历史考察.pdfVIP

10 行政法论丛(第 10 卷) 法治国下的目的性创设 一一德国行政行为理论产生 及功能的历史考察 赵宏* 行政行为(Verwaltungsakt )自创设以来已有百年历史c 百年来， 行政行为一直居于德国行政法规范的核心。尽管在现代国家之 f ， 随着行政活动方式的多样化，以及德国行政法由规范论向目的论的 转型，行政行为的核心位置日渐受到批评与质疑，但并未被实质性撼 动。在所有的德国行政法教科书中，行政行为都是不能回避的问题; 在具有里程碑意义的德国《联邦行政程序法》中，行政行为也独占 整整一章的篇幅。这些都证明:行政行为在当今的德国行政法学理 和制度实践中仍占据不容置疑的重要地位。这一事实显然不能简单 地解释为德国人对维护既定法学概念体系的偏执c 学界一般将其归 因为，行政行为是对行政活动的高度法学概括，具有整合所有行政方 *中国政法大学中德法学院讲师，北京大学博土。 法治国下的目的性创t生 11 式的功能，因而不能废弃。但这种解释在现代国家之下显然也已不 再具有充分的说服力。伴随给付行政的大量出现，原有的行政行为 概念体系已经越来越无法容纳行政机关新兴的行为方式，当然也就 无法为他们提供适当的法律规制和解释框架。那么德国法仍旧固 执地秉持行政行为这一已创设百年的概念究竟出于何种原因? 对这一问题的解答或许只能从行政行为最初的产生历史中考察。 一、行政行为的创设一-奥拉·迈耶的发现 行政行为在德国首次出现于 1826 年，但系统建构则首推德国现 代行政法之父奥托·迈耶。在迈耶的时代，德国开始由警察国进入 法治国。相对于公权力不受法律规制的警察国时代，法治国要求在 一个国家中，不仅人民与人民之间的关系应由法律来规范，国家与人 民之间的关系也应由法律来规范。①国家必须依法而治，所有的国家 行为都要以法律形式来决定。而这里的法律必须是由人民选举产生 的国会制定的法律。因此，在法治国时代的早期，强调应受拘束的国 家行为事实上只包含行政与司法。 在行政与司法中，司法活动自始都没有问题。传统上，司法活动 就以法律为活动基础，没有法律，就没有处罚 (nulla poena sine lege) ②在罗马法时代就已成为拘束司法权的重要准则c 在警察国时 期，虽然公权力普遍游离在法律控制之外，但司法独立制度已经形 成，国家权力(主要是行政权)对民事审判和刑事审判的干预很大程 度上被排除，人们至二Jj在民事和刑事司法中有了一定程度的可预见 性。③司法所表现出的上述优势，使迈耶当然地将司法作为法治国 家下理性公法活动的范本。④既然司法已经法治化，此时需要 (Î) Hartmut Mauer , SWatsreclu , München , 1999 , S 21 1. ② [德]奥托·迈耶:{德国行政法}，刘飞译，商务印书馆2∞2 年版，第 72 页;Otto Mayer , lJeutsch四 Velll!altungsrecht ， 3. Auflage , Verlag von Duncker Humblot , 19240 [德]奥托·迈耶:{德国行政法~ ，刘飞译，商务印书馆2002 年版，第40 阳 56 页。 ③ ④ [德]奥托·迈耳目:{德国行政法~ ，刘飞译，商务印书馆2∞2 年版，第60 页。 12 行政法论丛(第 10 卷) 规范的就只有司法以外的其他国家行为一一行政。作为从原来元 所不包的政府概念中分离出来的最后-种国家活动，①在德国的法 律用语中，行政概念的分离是伴随着国家权力的分立和法治国家要 求的提出而完成的。行政从一开始就被认为是国家的活动，而国 家活动是国家法律制度确定的，必须遵循其活动的新的方式，并受立 法的约束。②为彻底克服警察国家之下，因行政拥有广泛的不受法 律拘束的裁量权而产生的种种弊端