浅析民事习惯在我国民法中的法源地位——从司法适用角度分析.pdfVIP

L附1 衍st酬阳d Society 2009.1 (申) il剃品和公 :夫 才斤 久享习 f贯 在 我@ 民法中 伤 ~t W.、快往 一一从司法适用角度分析 王阿婷 编 要 长期以来.民事习惯在中团现行法律渊源#.革中处于-种无名但实行的尴尬珑施，立法和司法的分坟导致.i! -问题在学界长谈不衰.本文认为应转换视角.从司法角度来看这-问题，充分认识、肯定民事习惯在司法审11 中的作用， 同时考怠到氏，习惯本身特点及其在适用时的严格条件，又应看到民事习惯的法源地位应严格限制在法治报架内，在转型 时期的法治话语中，不应大量进入民法制定法，尤其量只能被作为补元法律渊源适用. 关键词法律渊源氏事习惯司法审判补充渊源 中图分~号，D9I3 文献标识码: A 文章编号:1ω9.0592(2α)9)O1..()16心2 -、民事习惯的法激现状及学界的看法 效能实现的话，那么在审判巾凡是能够作为正当做裁判依据的便部属 目前，民事习惯夜夜饲ri:t~渊源体系中处于-种非常ItUt和模糊 于法t~渊源.正如有学tl所言.法律源源是-个动态的概念，是一个 的地位. 一方面，在现行法体系中，习惯*役街获得足够重锐的地 描述司法过程的概念. 从这个意义上讲，将民司11.)愤作为司法裁判的 位，不是夜间法律渊源之一. ~一方面.某些制定泌的规定{如份权 依错，承认其某种程度上的法源地位是合理的. {二)导惯与法凉的-l生性 法第85 条)又或认Jt法~她位.即使在司法审判中，法官也穿梭在 制定法与习惯之间选择性， 的允许习惯规则i革入司法.上述观况导线 何i自习惯?简言之，习惯是社会结活中经过长时期实施而形成的 民事习惯在法源J:的位置难以提m.法官tE知j 束时徘徊不定.而学界 为人们共同情守的行为规则，是在实践中被反复.i1i用和遵循的做法. 对此也认识不-fl学者从习惯、习惯法和成文法之间的对立统一关 其与制定法在某些方面将在着兵役. 系及夜间现实情况分析，认为习惯不应大最出现在民法典中，只能将 J. ，).)馈本身的精点与法律的-致性 其作为法律漏洞的补充.而且 1电具体内容具体对衔.lt细彷权、婚姻等 (1)习惯具有的先在法拟将征.jð使其与制定法在根源基础上 方面可以允许多j馈的适用，相对具有开放怜的债仪领域民硝习惯不应 具有一续性.恩格斯说户在社会发展某个很竿的阶段，产生了这样 涉足. 另有学者从泣律渊源多元主义立场出发认为. 1;\;$习惯的动态 一种;:1i， 把每天重复肴的生产.分配和交焕产品的行为用一个头网 H;典化就是要将民事习惯级自司法导入到法的现实运作巾来，作为发 规则概括起来，设法使个人服从~产和交换的一直量条件.这个规则首 现公正解决办法的ìll阀，民之一，放其主张承认习惯的法tlt渊源地位， 先表现为习惯，后来便成了法楝f这表明制定法是很植于习惯义高于 只是考虑到习惯和制定法本身的的差异.认为在法源等级x序中，习 习惯，民事习惯的这种先在性为其选入立法或司法视野键供了广泛的 惯~)I!U上劣后于制定法.对上述观点.笔者认为， 具深层跟自是所站 法知基础. 立场不同，从SJ.法角度米量~t!t 法宫锦判的依据较单一.通常只￥f{国家 (2)习惯的强制.稳定性与制定法在某种程度k存在契合. 习惯 立法机关制定或解释的规他性文件才算， 习惯并不能成为裁判依绪， 的强自国Jft来源于人们对自己妖朋实践份，糠的确认和根铭此规]I!IJ所形 充其