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Vo l. 19 No.l 第 19 卷第 1 期 阂3夜检察官学院学报 2011 年 2 月 Joumal of National Prosecutors College Feb.2011 刑法公法化的疑问 苏永生 (北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875) 摘 要:在我阂，随着人们对大陆法系公、私法划分泼论的接受，刑法被人为地公法化了。然而，刑法公法化的理论 存在诸多疑问。既不符合公、私法的划分竣论，也不符合刑法在法律体系中的地位;而且，从刑法公法化的攻论出发，爱 无法解籍我国当前正在兴起的刑事和解的制度实践。因而，不能将刑法的公法性与刑法是公法等同起来，刑法只能是一 种保障法，是保障公法、私法、社会法和生态法实施的法律。 关键词:刑法 公法 私法 保障法 中阁分类寄:D924.11 ::It献标识码 :A 文章编号: 1004.9428 (2011 ) 01 ..Q092.10 一、问题展研究进路 近年来，随着法律移植涌动的深人进行，大陆法系国家法学理论中公、私昧的划分踊论可谓在我阔 法学界备受青睐。无论是法王理学者还是刑法学者，大都接受了公、税法的划分理论，而且在这一法律分 类中，刑法往往被认为是公法，出现了刑法公法化的路势。然而，在阐述刑法为何属于公法的理由时，刑 法学者之间却存在最异，主要有两种不同的观点:第一种观点认为，在公法与私法的分类中，刑甜属于公 砖，因为在刑事法律关系中，国家与个人处于法律上的从属地位，是一种以权力为基础的服从关系。(1) 这种观点以法律关系的性质为划分公、税法的标准，即凡是调辖国家与个人之间关系的法律属于公法， 凡是调辖个人与个人之间关系的法律属于租栋。因为刑法调辖的是国家与个人之间的从属关系，因而 属于公法。第二种观点认为，在公法与私情的分类中，刑法属于公法，因为在刑法中，科处刑罚的回家以 特别强烈的方式实施着公权性质的行为。(2) 这种观点以法律制裁的强弱程度为划分公、私法的标准，即 凡是以特别强烈的方式实施公权的法律就属于公法，凡是以平和的方式实蹦私权或公权的法律就属于 私法。因为刑法以特别强烈的方式实施着公权，因而属于公法。 公、私法的划分是西方回家对法律的一种慕本分棠，自古罗马时期就一直贯穿于大陆法系国家法学 理论发展的过程中。但随着法律的发展，关于公、私法的划分标准可谓经历了从一元到多冗的发展过 程。如果说在古罗马时期私法是指私的法，即习惯法，公法是指公的法，即制定法的话，那么到目 前为止，公、私法的划分标准则距离这一原本意义上的划分标准路来越远，而且始终无法就这一问题达 成共识。因而，从前述将刑法归属于公法的理论根据来肴，论者只是选择了公、私法划分的诸多理论之 一。然而，从公、私法划分的现有理论出发，是否真的就可以得出刑怯属于公法的结论呢?实在令人 怀疑。 刑法是一种制裁性法律，其他法律分支借助于这一制裁性法律，以求得对各自确立的义务予以充分 认可。川刑法的这种保障法地位，随着找国宽严相济刑事政策的施行，必将得到加强，因为宽严相济刑 作者简介:苏永生，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员。 (1 ) 陈兴5t :(本体刑法学HMl.商务印书馆 2001 年版，第 13 页。 ( 2 ) 张明精:(刑法学)(第 3 版) [M). 法律出版社zω7 年版，第 20 页。 ( 3) [法]卡斯豆豆·斯特/t;Je等:{法国刑法总论精义)[MJ .!!?纺珍译，中阂政法大学出版校 1998 年版，第 34 页。 .92. 刑法公法化的疑问 事政策的价值理念正在于刑法的谦抑性，(4] 而刑法的谦抑性本身就璋含在刑法的保障性之中。然而， 将刑法归属于公法的理论，是杏真的就能为刑法的保障法地位提供有力的解释呢?值得深思。 近年来，刑事和解制度在我国慕层词法实践中逐步兴起。一方面，在一些地方国家机关颁布的规藏 性法律文件中，刑事和解作为一种制度确立了下来;另一方面，刑事和解的慕本理念连步深入