刑法谦抑思想之理论定位.pdfVIP

{法学论丛} ·总第453期· 刑法谦抑思想之理论定位 口蒋故蔚 (西南政浩大学 法学院，爱庆 400031) 摘)f;:刑法学界对刑法谦抑思想的理论定位可谓众说纷纭，而攻论定位与刑法谦抑的内涵以及功用品系实 现途径又密切相关。本文在许这当前各种观点的基础上，提出刑法谦抑思想应为一种贯穿我国整个刑事法领域 的暴本指导思想。 关键询:刑法谦抑;理论定位;指导思想 〔中图分提号) D9 (文献标识码) A 〔文章编号) 1 ∞弘6547 (2011) 06-0047-03 无论刑事旧报抑或刑事新獗，虽在其理论体系中对刑 立，人权观念日益部人人心，人们开始关注和建视自身价 浩谦抑思想的内容或多或少有所涉及，但均未明确刑法谦 值，井对中世纪刑法之残虐加以批判进而才提出了刑法谦抑 抑的概念。这导致该理论自日本传入我国后，刑法学界对 思想，可见谦抑井非自始存在于刑法本身，而是一种刑法发 刑法谦抑的理论定位可谓众说份纭，这种争议直接反映为 展过程中所逐步棋得的思想理念。而如果按性质说或特征 诸学者对刑法谦抑的各种称谓上，而理论定位与其内描以 说，将刑法谦抑这一饱含人道性和宽容性的概念作为这种 及功用甚烹实现途径又暗切相关。因此，合蹲班位刑法谦 必要的警悲剧身所固有的本质腐性成基本特点跟然是有失 抑，是该理论体系化研究的前提性问题。 偏颇的。 一、刑法镰抑理论定位之论争及评价 第二，价值目栋说。此说主要为我国学者陈兴良教授所 考察中外刑法学界对刑法谦抑的理论定位，主要存在 倡导，他在科学评价刑法人权保障机能与社会法护机能对立 统…的基础上提出，包含紧缩性、补充性及经济性的刑怯谦 以下几樊观点: 第一，做脆特征说。持性质说的学者如日本刑法学家 仰与刑法的公正性及人道性栩并刑，理应成为现代刑法渴求 的价值目标。 (5) 首先，法的价值…般分为法自身所固有的 平野龙一指出包含补充性、断片性以及宽容性的刑法谦抑 为刑法法律性质的内容，并称其为刑法的谦抑性，后来 价值和法应当追求的价值，陈教授将刑法谦抑定位于眉者， 他又认为上述后两种性质均可为补充性所概括，故直 即认为其并非为刑法所必然包含是比较恰当的;但陈教授又 接称之为补充性或谦抑性; 川意大利刑法学家杜 称对刑法三大价值目标的阐述是基于其对刑法机能双重性的 里奥·帕多瓦尼教授则认为刑法的性质包括对立性、分散性 理解，可见他认为刑法机能乃刑法价值目标的根据或器础， 和辅助性，而此处分散性句辅助性从内容上看正 建者认为这颇有本末倒置之嫌，因为一般来说，作为法律体 是刑法谦抑的实质内丽。 (2) 特征说又分两种观点，…是赵 系正当性或合理性之评判依据的法的价值对于实现陆的机能 秉志教授认为刑法谦抑性与及时性和协调性相并列， 往往具有前提性的指导意义，只有在一定价值i应求的引导 同属现代刑事立法的革本特征; (3) 第二种观点如许道敏博 下，法律才能产生与该价值目标相适应的功能和作用;此 士则认为刑