商法强制性规范的法律规避.pdfVIP

101竹JIt ..H也 活掌伦辑 济跚跚酣翻翻酣睡醒蜘糊明白』 磊躏翻惶攒崩路踊磁栩栩槌鄙画院揭照镜懂事攒栩肌芸 商法强制性规范输法律规避 口张强 {复旦大学，上海 2ω438) 摘 要:商法强制性规范的法律规避具有规避主体专业性、职业性，规避方法高度复制性、传播性的特点，具体 表现为正向规范和反向规避两种形式。正向规避是商主体主动逃避商法强制规范的适用从而获得不法利益， 主要是通过当事人内部协议的形式来实现，这是商法强制性规范法律规避的常态形式。反向规避主要存在于混合商行 为中，商主体主动要求适用商法强制性规范，认定私法行为无效，从而获得不法利益，这是一种更为隐蔽的法律规避 形式。 关键询:商法强制性规范;法律规避;反向规避 中图分类号: D923 文献标识码:A 文章编号; 1007一8207 (2011) 08-0110-05 收稿日期: 2011-6-23 作者简介:张强(1981一九男，由东济南人，复旦大学法学院民商法专业博士研究生，研究方向为比较商法。 基金项目:本文受复旦大学法学院2011 年度专项科研经费资助。 观上推动了商事活动中法律规避的泛滥。 一、商法强和j 性规范法律规避的基本特点 其次，商法强制性规程的规避方法具有高度的复 法律规避最早是国际私法中的概念，法律规避又 制性和传播性的特点。复制性的特点是由商事活动的 称诈欺规避，或称欺诈设立连接点。它是指当事人 反复性和惯常性引起的。制造法律规避方法，也是需要 为利用某一冲突规则，故意制造出一种连结因素，以避 一定的戚本的，其中凝结了职业阶层的精心计算和巧 开本应适用的准据法，并获得对自己有利的法律的适 用的逃法行为。[IJ(阳}后来，这种行为在国内法，尤其是 妙设计，如果它只是→次性的工具，无疑投入过大而 产出太小，而商事活动的反复性和惯常性的特点，正好 私法领域成为一个独立的问题。法律规避行为，又称避 可以让法律规避方法反复多次使用，为商事关系的主 法行为或脱法行为，是指以迂回手段规避法律强行规 体带来巨大的经济利益。例如，→种抽逃公司注册资本 定之行为。也即当事人利用意思自治原则，依仗契约自 金的方法在设立某公司时被实施，投资人作为职业商 由(内容形成自由)为核心权利，采取避开法律禁止性 人，还会经常有投资兴业的项目，他完全可以将这种抽 或强制性规定，旨在达到法律所禁止之效果，而从使自 逃注册资本的方法运用到设立其他公司的时候。这种 己获得最大利益的行为。∞商事活动的基本特点决定 复制性的特点在单一的、偶然的、差异化比较大的民事 了商法强制性规范法律规避行为具有如下基本特点。 关系中则不容易存在。 首先，商法强制规范的法律规避主体具有专业性、 此外，商法强制性规范的规避方法还具有传播性 职业