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　　定金担保的法律问题探究 　　「内容提要」本文就定金的预先给付性问题、定金作为责任形式的问题、适用定金罚则的条件问题等法律问题作了一定程度的探讨。 　　「关键词」定金担保/违约/责任 　　「正文」 　　1995年6月30日八届全国人大常委会第十四次会议通过了《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）。《担保法》第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。作为债权担保方式的定金制度，古已通行，中外皆用。但因时代与作用的不同，其性质和效力也有差异。本文拟就有关定金担保的法律问题作一粗浅探讨，以期对其有较清楚的认识。 　　一、关于定金的预先给付性问题 　　定金是在合同订立时或合同履行前给付的，主要表现在它和预付款一样，都是于合同履行前一方给付另一方一定数量的款项。因此，它具有预付款的某些性质。在实践中，许多当事人把定金当作“预付金”或直接写成“预付#215;#215;元”，以至于发生纠纷时分不清是定金还是预付款。此种做法是不恰当的。 　　笔者认为，由于定金是预先给付的，所以从某种意义上讲具有预付款的作用，一方先向另一方交付一定数额的定金可以为对方解决资金的迫切需要，并为对方履行合同创造一定的条件。这种预先给付性也有利于巩固双方的合同关系，可见预付性是定金不同于其他担保形式的特点。但是我们在探讨定金的预先给付作用时，应当严格区分定金和预付款。所谓预付款，是由双方当事人商定的在合同履行前所给付的一部分价款。定金和预付款主要有以下几点不同： 　　（一）预付款的交付在性质上是一方履行主合同义务的行为。也就是说，尽管履行期尚未到来，但一方自愿提前履行合同义务，给付部分价款，为对方提供了一部分资金上的帮助，积极主动地帮助对方履行合同，而对方也非常乐意接受这种提前履行义务的方式，它不具有合同担保的性质。而定金的交付却是基于主合同而发生的从合同，它的作用仅是担保合同履行，而不是当事人一方提前履行合同义务的行为。 　　（二）由于预付款的交付是属于提前履行一部分主合同债务的行为，因此，法律对预付款的数额没有作出限制。只要在主合同标的物总价款数额内，当事人双方可以自由协商决定。但对于定金来说却不一样，因为按照定金罚则，接受定金的一方如果不履行合同，就要他们返还定金，如果定金数额定得过高，一旦不能履行合同，双倍返还给对方的数额总值就可能会超过全部货款的总值，使定金罚则的适用变成一种赌博。基于这点考虑，许多国家的法律允许当事人酌情减少定金数额。我国《担保法》第91条规定：“对定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。此外，我国《建设工程勘察设计合同条例》第7条规定：勘察任务的定金为勘察费的30％，设计任务的定金为估算的设计费的20％。 　　（三）对预付款不能适用定金罚则。支付预付款方不履行合同的，并不丧失预付款，在承担违约责任后，仍有权请求返还预付款。接受预付款方不履行合同的，只需将预付款如数返还，而不需要双倍返还预付款。因此，预付款的支付不具有惩罚性。而对定金来说则不一样，一方不履行合同将导致丧失定金或双倍返还定金的后果，定金的担保作用就是通过对违约行为的惩罚体现出来的。合同双方当事人之所以选择定金这种担保形式的主要目的就在于防止违约或惩罚违约者。 　　二、关于定金作为责任形式的问题 　　如前所述，定金是一种担保方式，而定金的担保作用是通过定金罚则来实现的。然而定金是否可以作为一种责任形式，理论上有不同看法。最高人民法院只把定金视作一种单纯的担保方式，而没有把它作为一种责任形式对待，如在《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》中的第8条指出：“定金与违约金的性质不同。定金是一种担保方式，而违约金是违约的一种制裁和补偿手段。所以，合同的一方可以在对方违约时既要求对方偿付违约金，又可要求按定金罚则处理问题。”我国《民法通则》第89条第3款的规定是否意味着定金只是一种单纯的担保方式而不是一种责任形式呢？我认为，定金既可以作为担保方式也可以作为责任形式运用。主要理由如下： 　　（一）定金罚则是针对不履行合同所设定的。从我国《担保法》第89条、《民法通则》第89条第3款和《经济合同法》第14条第2款的规定可以看出，我国现行法律所规定的定金都是违约定金，法律关于定金的规定包含了不履行合同的制裁措施，即丧失定金或双倍返还定金。在同一合同中，如果当事人既设立了定金也设立了违约金，不论哪一方当事人只要由于过错而不履行合同，除了要支付违约金外，还要承受定金的制裁责任。 　　（二）定金制裁与违