国际投资法间接征收认定规则之嬗变——间接征收研究意义之于中国.pdfVIP

上海海关学院学报 2012 年第 1 期 ·国际税收· 国际投资法间接征收认定规则之擅变 一一一间接征收研究意义之于中国 章晶势 摘 要2 由于间接征收与管制行为的界限一直以来混沌不清，加之南北立场对立，资本输出国与资本输入 国利益拉扯，间接征收变得愈发扑朔迷离。无论国际法层面的条约、国际习惯、判例，还是国内法层面相应的 规则仍然处于变动之中。伴随着经济的高速发展，中国已无法在间接征收议题上保持遗世独立:内有管制外资 之必要，外有保护海外投资之必须，无论引进来还是走出去都不可避免地已经或者即将面临间接征收 的风险。中国应当趁国际标准尚未形成之时积极发挥影响力，以使本国利益得到最大限度的保护。 关键词z 间接征收;直接征收;赫尔准则;卡尔沃主义; ICSID 一、问题的提出 改革开放 30 余年，中国在吸引外资方面取得了举世瞩目的成就严新千年后，国家大力倡导将走出去 和引进来战略相结合，②海外投资进入了史上前所未有的高速发展期。然而，中国毕竟是正处于向完善 的市场经济全面转型过程的发展中国家，③政府对经济进行干预必不可少。政府进行干预的结果，势必引 发是否对外资实行间接征收的问题。④中国所签订的双边投资协定(BITs) 对解决投资争端国际中心CIC­ SID) 的仲裁管辖权的态度已经由加入公约初期的逐案同意和有限同意，逐渐转变为全面同意;⑤且基 本上都设置了最惠国待遇条款，⑥因此，中国极有可能因间接征收争端被外国投资者诉至 ICSID。⑦ 静作者单位z 南京大学法学院 ① 2007 年中国的资本流入量居全球第六位，前五位分别是美国、英国、法国、加拿大和荷兰，参见 ((2008 年世界投资报告; 2008 年中国紧随美国和法国之后，为第三大资本输入国，参见 2009 年世界投资报告以 2009 年中国吸收外资的总量已经仅次于美国之后，位 居全球第二，参见 ((2010 年世界投资报告; 2010 年中国在世界最具吸引力投资国中位居榜首，参见 2011 世界投资报告》。 ② 对于海外投资我国的宏观政策经历了一个由限制向鼓励转变的过程。 1991 年3 月，当时的国家计划委员会向国务院报送了《关于 加强海外投资项目管理的意见))，指出目前，我国尚不具备大规模到海外投资的条件飞上述观点成为 20 世纪 90 年代指导我国境外投资 的基本政策。 1997 年，我国限制境外投资的政策开始松动，逐渐向鼓励境外投资转变，党的十五大提出要鼓励能够发挥我国比较优势的 对外投资。更好地利用国内国外两个市场、两种资源. 2000 年 10 月，中共中央《关于制定国民经济和社会发展第十个五年计划的建议》 指出，鼓励能够发挥我国比较优势的对外投资2002 年党的十六大与 2007 年党的十七大均着重指出，要把引进来和走出去相 结合，全面提高我国的对外开放水平。 2007 年国务院发布了《关于鼓励和规范企业对外投资合作的意见))，发改委发布了《境外投资十 一五规划》。 ③ 陈安: ((中外双边投资协定中的四大安全阀不宜贸然拆除一一美、加型 BITs 谈判范本关键性争端解决条款剖析， 国际 经济法学刊》第 13 卷， 2006 年第 1 期，第 24 页。 ③ 徐崇利: ((利益平衡与对外资间接征收的认定及补偿))， ((环球法律评论)) 2008 年第 6 期，第 29 页。 ⑤ 从1992 年至 1998 年，中国缕订的 88 个BITs 中没有接受ICSID 仲裁管辖权的有30 个，有限同意的有 13 个;从 1998 年至2004 年 底，中国签订了 26 个BITs，没有接受ICSID 仲裁管辖权的有8 个，全盘接受的有 17 个。参见黄海浪: ((落后还是超前巧→→论中国 对 ICSID 管辖权的同意))， 国际经济法学刊》第 13 卷， 2006 年第 1 期，第 164 页。 ⑥ 最惠国待遇能否适用于程序性的管辖权问题，进而扩大 ICSID 对案件的管辖权的问题，目前尚存争议，具体分析见魏艳茹: 《论我国晚近全盘接受 ICSID 仲裁管辖权之欠妥))， 国际经济法学刊》第 13 卷， 2006 年第 1 期，第 113-127 页。 ⑦ 参见发表在《国际经济法学刊)) 2006 年第 1 期的相关文章，它们分别是陈安: ((中外双边投资协定中的四大安全阀不宜贸然拆 除一一美、加型 BITs 谈判范