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单位未上工伤保险不能作为免责条件 简介： 本案原审判决在认定黄肇能应定为工伤的情况下，因“用工单位未参加工伤保险，故不应适用《企业职工工伤保险试行办法》（试行办法）的规定，应根据有关法律规定按一般侵权给予赔偿”的观点没有法律依据。首 ... 本案原审判决在认定黄肇能应定为工伤的情况下，因“用工单位未参加工伤保险，故不应适用《企业职工工伤保险试行办法》（试行办法）的规定，应根据有关法律规定按一般侵权给予赔偿”的观点没有法律依据。首先，依据《企业职工工伤保险试行办法》第4条：“企业必须按照国家和当地政府的规定参加工伤保险。”第61条：“城镇个体经济组织中的劳动者的工伤保险，由省、自治区、直辖市参照本办法的有关规定制定办法”的规定，笔者以为在有些地区尚未制定的情况，应参照《试行办法》进行工伤认定和赔付。本案中，用工单位不参加工伤保险，其过错在其自身，不能影响黄肇能的伤害是否是工伤的定性。该案是否构成工伤，只能依据《试行办法》第8条、第9条的规定，单位是否参加工伤保险，不是认定是否属于工伤的依据，只决定谁是赔偿主体，参加工伤保险的由保障单位支付，没有参加保险的由单位参照工伤保险的标准自行赔付。其次，生产中发生的任何事故，除非能证明职工故意违章操作，否则劳动者都有权获得补偿，即用人单位对工伤补偿实行无过错责任原则。原审判决适用《民法通则》按一般侵权计算给予赔偿其适用法律不当。再有，黄肇能受伤的直接原因是因机械皮带老化、没有按规定加装防护罩，用工单位的这一过错事实不会因为单位没有参加工伤保险的违法行为而改变。第四，鉴于目前我国企业、个体工商户有相当数量没有参加工伤保险，此例一开，将使成千上万的劳动者不能参照《劳动法》获得赔偿。因此，原审判决在认定黄肇能本应认定为工伤的情况下，因为用工单位没有参加工伤保险须承担20％的责任不当。本案再审认定，“黄肇能是在生产工作时间和区域内，因被申请人生产设备缺少防护措施而造成意外伤害致残，符合《企业职工工伤保险试行办法》规定的工伤范围，应认定为工伤。被申请人在雇请他人为其打工，未按国家有关规定为雇员缴纳工伤保险费，因此，其雇员在劳动生产过程中发生的工伤事故，应由被申诉人参照《企业职工工伤保险试行办法》规定的工伤保险标准自行赔偿”的判决，无疑是在法律适用和保护劳动者合法权益上做到了公平公正。