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论取水权交易的私法构造与公法干预* 张莉莉王建文 内容提要 取水权交易是指主体之间对于取水权的让与和取得。从私法构造看，取水权交易属于私权的 让与，且在目前尚无专门规则调整的情况下，可以参照买卖合同的相关规则。取水权交易的当事人包括持有 取水许可证的权利人以及农村集体经济组织，取水权交易标的即可交易水权，其交易价格通过政府指导和市 场调节相结合的方式予以确定。由于水资源的公共性，取水权交易机制还必须体现国家的适度干预，表现为 第三方利益保障制度、公民参与和监督制度、程序制度等关键性制度的建立。 关键词取水权交易私法构造公法干预 近年来水资源的开发、利用和保护问题逐渐 念，但在理论和实践中尚存在争论。理论方面，我 成为理论界的研究热点。这不仅是对我国面临水 国学者对水权概念的争议足以反映这一分歧。③ 资源危机的严峻现实的直接回应，更是因为水资 立法实践中一般使用水财产权、水资源所有权、水 源法律制度的完善涉及各个层面的利益协调，甚 资源使用权、用水权、取水权、河川权利、流水占用 至可以将其提升到关涉民生和国家发展的战略高 许可等概念，只有少数规范性法律文件使用了水 度。其中，水资源权利由于与主体的行为限度密 权这一概念，且并未对其内涵、外延进行界定。在 切相关，因此可谓是研究的核心。本文以水资源 极少数规范性文件中，水权主要体现为使用水的 权利中的取水权为主题，探讨取水权交易的制度 权利或者某种具体类型如取水权。④ 化问题。 本文认为，水资源的所有权属于国家，因此与 传统物权相比，水权较多地受到公权的制约，其应 概念界定及研究之必要 属于用益物权的范畴。其一，水资源所涵盖的范 (一)水权与取水权 围具有广泛性，因此由其所延伸出来的权利内容 在英美法系国家，水权的概念被广泛应 必然具有复杂性;其二，水权所追求的目标具有多 用。①在理论上，学者们普遍认为水权只是使用权 样性，例如生态目标、经济目标等，因此必然需要 而非所有权。例如有学者认为水权是一种非 复合性的权利结构作为实现目标的支撑。据此来 传统意义上的私人财产权。水使用人并不拥有某 看，水权并不是一项简单的权能，而是由若干具体 一含水层或某条河流等水资源的所有权，而仅享 权利组合而成的权利束。⑤简言之，水权即水资源 有使用该资源里的水这一不完全的权利一一用益 财产权，其本身并非一项具体权能，而是包含占有 权。②大陆法系国家也较广泛地应用水权这一概 权、使用权、收益权和处分权在内的权利束体系。 本文系中国搏士后基金项目水资源市场化配置法律制度研究(项目号:2012T50167) 的阶段性成果。 196