专题研究报告-PPP项目筹备阶段法律实务问题提示与说明20150508-ZMYmarkup.docVIP

2015年月日 PPP项目筹备阶段，如投融资方案的确定、社会投资人的选择，涉及复杂的法律问题，采购人一般会聘请具有PPP项目经验的律师事务所就包括筹备阶段在内的PPP项目提供全过程的法律顾问服务。一般来说，PPP项目法律顾问服务可划分为招商筹备阶段、招商实施阶段以及其他后续服务阶段三个阶段。 三个阶段法律顾问服务侧重点不同。在第一个阶段，法律顾问服务的主要内容是配合PPP项目采购人及其他中介机构共同讨论、确定项目投融资方案，就项目投融资方案的合规性、可行性等发表法律意见，并就相关问题提供针对性的法律解决方案，协助委托方及其它中介机构共同制定项目招商谈判方案，包括项目招商关键问题的谈判底线及谈判中可行变通方案的制定等。在第二个阶段，法律顾问服务的主要内容是法律文件的准备及谈判支持。具体来说包括就项目协议架构提出专业意见；负责对项目重要事项提供法律咨询并出具法律意见；起草或协助起草特许经营协议、运营协议等相关法律文件，并提出审核修改意见；作为谈判组主要谈判人员参与招商重要事项和全部协议文件内容和条款的谈判以及协议文件的修改，审核等。在第三个阶段，法律顾问服务的主要内容是对项目公司设立所涉及的法律问题进行研究，提出方案或建议以及根据现行法律法规的规定，协助委托方履行政府主管部门审批、登记、备案等相关工作。 受文章篇幅所限，本文仅就招商筹备阶段涉及之法律实务问题进行提示与说明如下。就后两个阶段涉及之法律实务问题，笔者将在后续文章中进行提示与说明： 招商方式选择 招商方式选择为招商筹备阶段必然涉及之法律实务问题。但就如何选择PPP项目社会投资人，财政部体系和发改委体系的规定有所不同。 财政部体系规定将PPP项目选择社会投资人定性为政府采购服务（财政部发布《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》 首次提出政府和社会资本合作模式的实质是政府购买服务），应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度，包括《政府采购非招标采购方式管理办法》、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》等执行。其中《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》规定“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购”。 发改委体系规定并未将PPP项目选择社会投资人统一定性为政府采购服务，并未完全将PPP项目社会资本投资人选择局限在政府采购这个概念之下。发改委体系关于社会投资人选择程序的规定包括：《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）规定“实施方案审查通过后，配合行业管理部门、项目实施机构，按照《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规，通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式，公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的社会资本作为合作伙伴”，以及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定“实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。” 考虑到目前看来，财政部就PPP项目推广力度较大且就社会投资人选择程序推出了较为完整的规范性文件体系，故介绍财政部体系PPP项目社会投资人选择程序如下： 《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第四条规定，“ PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。” 就各采购方式的适用范围说明如下：  君合简评 公开招标、邀请招标 适用范围：适用采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整的项目 单一来源采购 适用范围：符合下列情形之一的货物或者服务，可以采用单一来源方式采购： （一）只能从唯一供应商处采购的； （二）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的； （三）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。 竞争性磋商、竞争性谈判 适用范围：适用核心边界条件和技术经济参数并不明确、完整，需要通过与社会资本谈判明确核心边界条件和技术经济参数的项目。 两种采购方式在流程设计和具体规则上的联系和区别： 在“明确采购需求”阶段，二者关于采购程序、供应商来源方式、磋商或谈判公告要求、响应文件要求、磋商或谈判小组组成等方面的要求基本一致；在“竞争报价”阶段，竞争性磋商采用了类似公开招标的“综合评分法”，区别于竞争性谈判的“最低价成交”。之所以这样设计，就是为了在需求完整、明确的基础上实现合理报价和公平交易，并避免竞争性谈判最低价成交可能导致的恶性竞争，将政府采购制度功能聚焦到“物有所值”的价值目标上来，达到“质量、价格、效率”的统一。